במקום תביעות רשלנות - גמלה לילדים שנולדו נכים

ועדה בראשות השופט העליון בדימוס אליהו מצא תמליץ בשבוע הבא לשר המשפטים, יעקב נאמן, לבטל את האפשרות של ילדים שנולדו עם מום לתבוע ברשלנות את הרופאים שלא איתרו את המום ולכונן במקום זאת הסדר תגמולים בחוק. הטיוטה הסופית של דו"ח הוועדה בסוגיה המכונה "הולדה בעוולה" הגיעה לידי TheMarker ועיקריה נחשפים כאן לראשונה.

הוועדה התבקשה לבחון אם יילוד בעל מוגבלות שמקורה בלידה זכאי לתבוע פיצויי נזיקין מהצוות הרפואי שבדק את אמו לקראת או במהלך ההיריון, בטענה שאלמלא התרשל הצוות לא היה היילוד בא לעולם כלל.

מדובר בשאלה משפטית השנויה במחלוקת כבר 25 שנה, מאז קבע בית המשפט העליון בהרכב של חמישה שופטים בפרשת זייצוב כי להוריו של יילוד בעל מום יש זכות לתבוע את נזקיהם מרופא או מוסד רפואי שהתרשלו בגילוי המום לפני ההתעברות או הלידה. לגבי השאלה אם היילוד עצמו רשאי לתבוע נחלקו הדעות בבית המשפט העליון.

בהיעדר גישה מחייבת ניתנו ברבות השנים פסקי דין רבים וסותרים. כיום תלויים לפני בית המשפט העליון שבעה ערעורים על פסקי דין שניתנו בבתי משפט מחוזיים שונים. כל הדיונים אוחדו להרכב של שבעה שופטים, בראשות הנשיאה היוצאת דורית ביניש, שאמור לקבל הכרעה בתוך פחות משלושה חודשים. המלצות הוועדה מיועדות גם לסייע להחלטת העליון שהמערכת הרפואית וגם הורים רבים מחכים למוצא פיו.

בוועדה בראשות מצא עשרה חברים נוספים: הפילוסוף פרופ' אסא כשר; המשפטן פרופ' ישראל גלעד; הרב פרופ' אברהם שטינברג, נוירולוג ילדים ומומחה לאתיקה רפואית מבית החולים שערי צדק; פרופ' דרורית הוכנר-צלניקר, מנהלת מחלקת נשים ויולדות בבית החולים הדסה הר הצופים; פרופ' אפרת לוי-להד, מנהלת המכון לגנטיקה בבית החולים שערי צדק; עו"ד אורית סון, המשנה לפרקליט המדינה לעניינים אזרחיים; אחיה קמארה, נציב שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות ממשרד המשפטים, עורכי הדין מרדכי וירשובסקי ואסף פוזנר מטעם לשכת עורכי הדין ומנכ"ל משרד הבריאות לשעבר ד"ר בועז לב.

דו"ח הוועדה מציין כי המצב המשפטי הקיים השפיע על התפתחותן של תפישות חברתיות מעוותות, כמו אשליית "הילד המושלם" ואי קבלתם החברתית של אנשים עם מוגבלות כאזרחים שווי זכויות ומעמד. בנוסף, גרם המצב המשפטי ל"גידול גובר והולך במספר הבדיקות של נשים לקראת ההתעברות ובמהלך ההיריון ועקב כך גם גידול מתמשך במספר הבקשות להפסקת היריונות". כתוצאה מכך נוצר ריבוי תביעות וממנו התפתחה "רפואה מתגוננת", קובע הדו"ח.

הוועדה מציינת כי ברוב מדינות העולם נשללה מכל וכל הכרה באפשרות יילוד בעל מוגבלות לתבוע פיצויי נזיקין בגין עצם הבאתו לעולם.

רוב חברי הוועדה, למעט עורך הדין אסף פוזנר, סברו כי יש לבטל את הכרת בית המשפט העליון בעילת תביעה נזיקית של היילוד בשל עצם חייו במוגבלות. דו"ח הוועדה מציין כי רוב העדים המומחים שהעידו בפני הוועדה תמכו בגישה זו. בפני הוועדה העידו עשרות מומחים ועדים והדו"ח סוקר את עמדותיהם בפירוט רב.

לדעת רוב חברי הוועדה, "שיטתנו המשפטית, תפישתנו המוסרית ואמונתנו היהודית, הרואות בחייו של אדם - כל אדם, באשר הוא אדם - ערך מקודש, אינן יכולות לקבל עמדה הרואה בעצם היוולדו וחייו של יילוד בעל מוגבלות התרחשות של נזק. ראיית חייו של יילוד כזה כ"נזק" מניחה שאי הבאתו לעולם היוותה בחירה חלופית מועדפת".

רוב חברי הוועדה טוענים כי "ההכרה כי יילוד בעל מוגבלות יכול להיחשב כנזק מגלמת תפישה פסולה, כי הבחירה שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות מהווה ‘בחירה נאורה', שהרי החלופה היא גרימת נזק בהבאתו לעולם. תפישה זו מעוררת ציפיות להולדת ‘ילדים מושלמים' ומעודדת הפלות".

הרוב בוועדה קובע כי תביעה כזו "מחייבת הכרעה שיפוטית בשאלה מהם חיים שראוי לחיותם, ומהם חיים שלא ראוי לחיותם. הכרעה בסוגיה זו מחייבת התמודדות עם שאלות מטפיסיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת, באשר למשמעות הקיום לעומת האי-קיום. התמודדות עם שאלות אלה אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית".

רוב חברי הוועדה טוענים כי "אין להשלים עם חיובו של בית המשפט לומר על אדם מסוים הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה כזאת או אחרת, שעדיף היה אלמלא נולד".

עמדת הרוב מבוססת על גישה ערכית שלפיה הכרה בתביעות מסוג זה גורמת ל"תיוגם ואפיונם של בעלי מוגבלות, כמי שעצם חייהם במוגבלות נתפשים כנזק, ממעיטה בערך החיים ואינה מתיישבת עם התפישות הרווחות בזמננו באשר לחשיבותם, משמעותם ואף לקדושתם של החיים".

הדו"ח ממשיך וטוען כי לתפישה הזו, שאותה מבקש רוב חברי הוועדה לבטל, יש השלכות מרחיקות לכת כגון "הורים המחליטים להביא לעולם ילד בעל מוגבלות גורמים לו בכך נזק של מתן ‘חיים פגומים', ונמצא כי גם ההורים יהיו חשופים לתביעת נזיקין מצדו בטענה כי התרשלו בהחלטתם להביאו לעולם למרות מוגבלותו".

דו"ח הוועדה מציין כי במהלך העשורים האחרונים נהפכה ישראל בהדרגה לשיאנית עולמית בריבוי ובמגוון בדיקות המעקב והאבחון שנשים מבקשות להיזקק להן לקראת ובמהלך היריון. "לדעת כמה מהמומחים שהעידו, משתרשת והולכת בתוכנו תפישה המעודדת את החתירה להולדתם של ‘ילדים מושלמים', וכפועל יוצא מכך מעודדת הפלת עוברים בהתקיים חשד לקיומה של מוגבלות" נכתב בדו"ח.

חברי הרוב מציינים כי "החשש מפני תביעה משפטית מעודד רופאים להימנע מנטילת סיכונים. בהתעורר חשד לקיומה של לקות בעובר, נוח לרופא לתמוך בהפסקת ההיריון, או להפנות את האשה לבדיקות נוספות, מורכבות ויקרות יותר, בניסיון לאמת או לשלול את קיום החשד. כך נוצר ומתגבר מעגל קסמים: נשים בוחרות, גם בהיעדר הצדקה רפואית לכך, להרבות בבדיקות אבחון ומעקב, לעתים תוך נטילת סיכונים ידועים לעצם ההיריון. ואילו הרופאים, בחששם מפני תביעה משפטית בגין רשלנות מקצועית, לא רק שאינם עומדים בפרץ בפני הדרישות, אלא אף מעודדים את ההזדקקות להרחבת מעגל הבדיקות".

הדו"ח מציין כי מנתונים שהוצגו לוועדה, כ-80% מכלל התביעות המוגשות נגד רופאים בגין הולדה בעוולה מסתיימות בפשרות כספיות. מהדו"ח עולה כי חברות הביטוח מנהלות את התביעות הללו ללא מעורבות הרופאים הנתבעים, וכי הן נוטות להתפשר, לאור ניסיונן כי בתי המשפט נוטים לקבל תביעות של הורים ויילודים. דעת הרוב בוועדה מציינת כי מצב זה "מעודד הורים ליילוד במוגבלות לנסות את מזלם בהגשת תביעה גם כשיסודות העילה להגשת תביעה אינם מתקיימים".

המלצות דעת הרוב בוועדה בנויות משני שלבים. ההמלצה העיקרית והראשית היא לכונן בחקיקה הסדר סוציאלי ייחודי לילדים שנולדו עם לקות שיש בה מוגבלות תפקודית משמעותית. הסדר סוציאלי "יאפשר מתן תגמול לכל יילוד בעל מוגבלות ללא הבחנה בין מקרה שבו הוריו - אילו הועמדו מבעוד מועד על דבר לקותו - היו בוחרים שלא להביאו לעולם, לבין מקרה שבו הוריו בחרו במודע להביאו לעולם חרף ידיעתם שייוולד עם מוגבלות". הסדר התגמולים לא יותנה בהוכחת התרשלות רפואית.

הוועדה לא הצליחה להכריע בשאלה אם לאחר כינונו של הסדר סוציאלי יש לאפשר להורים לתבוע פיצויי נזיקין בגין רשלנות רפואית, ולכן החליטה להשאיר את השאלה הזו להכרעת המחוקק. "התשובה לשאלה, אם מוצדק לגרוע מעילת הוריו של היילוד את הזכות לקבלת פיצוי גם בגין צרכיו המיוחדים של היילוד, חייבת להיגזר מן השאלה אם יש בהסדר הסוציאלי כדי לספק מענה כלכלי הולם למלוא צרכיו המיוחדים של היילוד", קובע הדו"ח.

בהסתמך על חוות הדעת הכלכלית שקיבלה הוועדה, היא ממליצה להקים קרן ייעודית שאליה יופרשו תשלומי המעסיקים של הרופאים בהיקף החיסכון שייגרם עקב ביטול אפשרות התביעה של היילוד. בנוסף יהיה צורך במקורות כספיים לתשלום התגמולים מעבר לתשלומי המעסיקים לקרן.

הוועדה סבורה כי בעקיפין יתרום ההסדר הסוציאלי לצמצם את הפסקות ההיריון על רקע חשש להולדת ילד בעל מוגבלות. הוועדה מודעת לקושי של אימוץ הסדר סוציאלי מקיף, ולכן מציעה גם חלופה שניה: אם לא יאומץ הסדר סוציאלי, ממליצה הוועדה כי מי שגרם בהתרשלות להולדתו של ילד בעל מוגבלות המתבטא בנכות רפואית ממשית יישא בעלות הכספית הכרוכה בצרכיו המיוחדים של היילוד. "יש להכיר בזכאותם של ההורים לתבוע ולקבל מן האחראי להתרשלות פיצוי המיועד לכסות את צורכי היילוד עקב מוגבלותו למשך כל תוחלת חייו", קובעת הוועדה.

הדו"ח מציין כי "הדעת נותנת כי ידיעה מוקדמת על קיומה של נכות קלה לא היתה מניעה את ההורים להחליט על אי הבאת הילד לעולם". לכן מציעה הוועדה לקבוע כי סף הנכות הרפואית שרק מעליו יוכלו הורים לתבוע פיצוי יהיה 20%, למעט במקרים חריגים של נכות לא גבוהה הכרוכה בצרכים מיוחדים יקרים.

עו"ד אסף פוזנר, מומחה לדיני נזיקין ורשלנות רפואית שייצג את לשכת עורכי הדין, טוען כי הוועדה חרגה מסמכותה. בדעת מיעוט מדגיש פוזנר כי הוועדה כלל לא היתה אמורה לדון בזכות התביעה של הורים, לא כל שכן לבטל אותה. הוא גם סבור שהוועדה כלל לא היתה מוסמכת להציע "פתרון סוציאלי".

בדעת מיעוט ארוכה ומפורטת תוקף פוזנר את המלצות הוועדה. הוא מסכים כי "דין זהה צריך להיות למי שנולד עם מוגבלות שהיה ניתן לגלותה כמו גם מוגבלות שלא ניתן היה לגלותה", אך בניגוד לדעת הוועדה הוא סבור כי מקרים אלה אינם שונים ממי שנפגע במהלך לידה או ממי שנולד בריא ולאחר לידתו נפגע מתאונה. "ניסיון להבחין בין אלה הוא ניסיון פסול, בלתי שוויוני ואנטי חברתי, המנוגד לערכים הנזכרים בחוות דעת הרוב", קובע פוזנר.

לדבריו, "הניסיון להבחין בין האירועים השונים הוא ניסיון לציין בדיעבד מטרה סביב החץ שננעץ הרבה קודם לכן, שבא להצדיק את הרצון הבוטה שלא להיתבע ולשיטתי אין בו ממש".

פוזנר דוחה את הטענה כי קיים מסר חברתי המעודד הפסקות הריון. לדבריו, "בנושא זה שמענו בוועדה עדות מרתקת מהסוציולוגית ד"ר יעל השילוני-דולב, שהבהירה כי הפסקות ההיריון נובעות מרבדים עמוקים הרבה יותר בחברה, והן לא ישתנו בשל שינוי הלכה או חוק השולל פיצוי".

הוא מוסיף כי "הערכתי היא שאשה שהגיעה למסקנה הכואבת כי היא אינה מוכנה לגדל ילד או ילדה בעלי מוגבלות משמעותית, לא תשנה דעתה על ידי הסדר סוציאלי, שככל הסדר סוציאלי לא יכסה אלא את מקצת מזעיר הוצאות הטיפול, ובוודאי שלא את המעמסה הנפשית הלא פשוטה הכרוכה בכך".

פוזנר גם טוען כי שלילת התביעה בהינתן הסדר סוציאלי "היא בעייתית מבחינה חוקתית".

בדעת המיעוט מנתח פוזנר גם את חוות הדעת הכלכלית של הוועדה, שאינה מבוססת לדעתו. פוזנר טוען כי הבסיס הכלכלי להקמת קרן ייעודית למימון התגמולים בהסדר הסוציאלי אינו מובטח.

בנוסף מעיר פוזנר כי "הסתכלות היסטורית מביאה למסקנה עגומה, שברגע שנושא מטופל בדרך של תשלומים סוציאליים - יד הציבור קפוצה. מאבקי ארגוני הנכים התאפיינו במאבק קשה ביותר ובתוצאות שאינן מלבבות".

ביטול האפשרות של היילוד לתבוע מדאיג את פוזנר, הטוען כי הדבר עלול להביא לתוצאות גרועות, כמו מצב שבו הסכומים משמשים לצרכים אחרים דוחקים של ההורים, במקום לעבור לילד.

פרופ' כשר קובע בדעת המיעוט שלו כי "לא מן הראוי שבמדינה העומדת על העיקרון המוסרי של כבוד האדם יוכל אדם לטעון בפני בית המשפט שעצם חייו הם נזק. ולא מן הראוי שיוכלו הוריו של אדם לטעון בפני בית המשפט שעצם חיי בנם או בתם הוא בגדר נזק". עם זאת כשר מדגיש כי "ראוי למדינה מתוקנת שתקיים הסדרים לעזרה משמעותית לאזרחים בחולשתם".

כשר אינו מרחיב בדעת המיעוט, במחאה על כך שבית המשפט העליון ביקש מהוועדה למצוא פתרונות מעשיים ו"להימנע מהגיגים פילוסופיים".