ועדת הריכוזיות אמנם נמנעה מהמלצה על פירוק הפירמידות, אבל כמה מהמלצותיה יכבידו על הרחבתן ועל ביצוע רכישות ממונפות - כלומר, שימוש מסיבי בהלוואות מהבנקים ומהציבור באמצעות הנפקת אג"ח כדי לרכוש שליטה בחברות. אחת ההמלצות האפקטיביות במסגרת הניסיון להגביל רכישות ממונפות היא אי הכרה בהוצאות מימון.
הוועדה המליצה כי הוצאות המימון שייווצרו לחברה כתוצאה מלקיחת הלוואה או הנפקת אג"ח למימון רכישה של חברה ייוחסו תחילה להכנסות מדיווידנד. לפי הוועדה, במקרים שבהם הוצאות המימון יהיו גבוהות מההכנסה מדיווידנד ייתוסף ההפרש לעלות המניות לצורכי מס.
פירוש הדבר - שהוצאות שייווצרו לחברה הרוכשת חברת אחרת כתוצאה ממימון הרכישה בהון בהלוואה או באג"ח, ינוכו מהדיווידנד שתמשוך ממנה. בדרך זו לא יהיה ניתן לקזז את הוצאות המימון מההכנסה החייבת של החברה. ניכוי הוצאות המימון מהדיווידנד יקטין את ההכנסות הפטורות ממס של החברה, שכן לפי מצב המס הנוכחי, דיווידנד בין חברות פטור ממס.
כך, למשל, אם אילן בן דב רכש את פרטנר בהלוואה של 450 מיליון שקל, המסבה לו הוצאות מימון של 30 מיליון שקל בשנה, ומחלק מיד לאחר הרכישה דיווידנד של 200 מיליון שקל, כי אז הוצאות המימון ייוחסו לדיווידנד. לפיכך, הדיווידנד הפטור ממס יהיה רק 170 מיליון שקל.
הדיווידנד לא ייחשב כהוצאת מימון
רו"ח אלדד נח, לשעבר מנהל המחלקה המקצועית ברשות המסים ויו"ר ועדת המיסוי הדו-שלבי, אומר כי גם כאשר הוצאות המימון יהיו גבוהות מהדיווידנד שיחולק, למשל, בשנה שבה לא יחולק דיווידנד, לא תותר הוצאת המימון שתנבע מההלוואה או מהאג"ח שמימנו את הרכישה. במקרה זה, הוצאות אלה יהוונו - כלומר, ייתוספו לעלות הרכישה של המניות ויקטינו בעתיד את הרווח החייב במס בעת מכירת המניות.
"אם כוונת הוועדה היתה למקרים מובהקים של רכישה ממונפת, אין חידוש בהמלצות הוועדה", אומר נח. "סעיף 18 (ג') לפקודת מס הכנסה מחייב לייחס את הוצאות המימון לדיווידנד, במקרה שניתן לזהות באופן ברור שהדיווידנד חולק מרכישה שמומנה בהלוואה ספציפית.
"לעומת זאת, אם כוונת הוועדה רחבה יותר, ולהערכתי זה המקרה, יש בהמלצה זאת משום נסיגה". רו"ח נח מסביר שבמקרים שבהם לחברה יש הלוואות רבות והשקעות רבות בנכסים שונים, מניות, נדל"ן ורכוש קבוע, יש קושי לקבוע אם הדיווידנד שקיבלה החברה, מקורו - בהלוואה שקיבלה או בהשקעה שמומנה בהון עצמי.
לדבריו, בית המשפט העליון פסק בפרשת פי גלילות כי ניתן להכיר בהוצאות מימון לצורך מס בשל מבחן השקילות הכלכלית. כלומר, אין הבדל כלכלי בין מצב שבו חברה מחלקת דיווידנד מתוך רווחיה לבין מצב שבו החברה לוקחת הלוואה כדי לממן חלוקת דיווידנד. למשל, מצב שבו חברה מחלקת דיווידנד ולוקחת הלוואה למימון רכישת ציוד, ומצב שבו החברה רוכשת את הציוד מרווחיה ובמקביל לוקחת הלוואה כדי לממן את חלוקת הדיווידנד.
נח מוסיף כי המלצת הוועדה נוגדת גם את טיוטת החוזר המקצועי של רשות המסים. לפי הטיוטה, במקרה שחברה רכשה קרקע ב-100 שקל ומלאי ב-100 שקל ומימנה את ההשקעה בהלוואה של 100 שקל ובהון עצמי בסכום זהה, הנישום רשאי לבחור אם לייחס את הוצאות המימון על ההלוואה להשקעה במלאי שמותרת כהוצאה, ואת ההון העצמי שהושקע להשקעה בקרקע שאינה מותרת כהוצאה, משום שמדובר בנכס לא יצרני.
עו"ד אסתר קורן, ראש מחלקת מיזוגים ורכישות במשרד גרוס קליינהנדלר חודק הלוי גרינברג ושות', אומרת כי גם כיום לא ניתן להכיר בהוצאות מימון על השקעה הונית, ומבחינה זו אין חידוש בהצעה. אלא שכיום הוצאות המימון על השקעה הונית, כמו למשל רכישת מניות פרטנר או בזק, מהוונות ומיתוספות לעלות הרכישה באופן שמקטין את חבות המס בעת מימוש המניות. לדבריה, בהצעת הוועדה נקבע כי ניתן יהיה להוון רק את הוצאות המימון העודפות על הדיווידנד שחולק. "הרוכש מאבד נכס מס כי בעתיד הוצאות המימון שקוזזו מהדיווידנד לא יקטינו את הרווח החייב במס", אומרת עו"ד קורן.
בלימת הפירמידות
מסקנות הוועדה פועלות גם כדי לבלום את התרחבותן של חברות הפירמידה. הוועדה המליצה להטיל מגבלות על יצירת "חברת פער" חדשה. חברת פער מוגדרת כחברה שבה קיים פער גדול בין חלקו של בעל השליטה בהונה של החברה לבין זכויותיו בהצבעה.
חברה מוגדרת כחברת פער אם מתקיימים בה שלושה תנאים מצטברים: בחברה יש בעל שליטה שמחזיק ביכולת לכוון את פעילותה, שיעור אחזקותיו של בעל השליטה אינו מגיע ליותר מ-50%, ושיעור אחזקותיו בזכויות ההצבעה מגיע ליותר משיעור אחזקותיו בהון החברה באמצעות אחזקה במניותיה של חברה ציבורית אחרת. לפי המלצת הוועדה, אם חברת פער (חברה ג') מעוניינת לרכוש שליטה בחברה נוספת (חברה ד') באופן שחברה ד' תיהפך לחברת פער, כי אז החברה הרוכשת תהיה מחויבת להציע לרכוש את כל מניותיה של החברה הנרכשת במחיר שהוצע על גרעין השליטה.
הצעת רכש כפויה
לדברי עו"ד קורן, הצעה זו נועדה להטיל חובת הצעת רכש כפויה של חברת פער חדשה במטרה למנוע את הרחבת הפירמידה, אלא שלא ברור איך ההמלצה מתיישבת עם דיני החברות הקיימים. עו"ד קורן אומרת כי כיום, במקרה של הצעת רכש, יש צורך בהסכמה של 95% מבעלי המניות כדי לאפשר הצעת רכש כפויה ולמחוק את החברה מהמסחר בבורסה, וברוב של 50% מבעלי המניות של החברה במקרה של מיזוג. לדבריה, הפסיקה קבעה כי מדובר בהליכים חלופיים, והשאלה היא איזה רוב של ציבור בעלי המניות יידרש במקרה זה להשלמת הצעת רכש מלאה. לכאורה, מדובר בהצעה חדשנית, ומצד שני, ככל הנראה, בשנות ה-80 כללי הבורסה חייבו בעל מניות שמעוניין לרכוש שליטה בחברה, לפרסם הצעת רכש לכל בעלי מניותיה.
עו"ד קורן מבליטה נקודה בעייתית בהמלצות הוועדה שהועלתה להתייחסות הציבור. לפי ההצעה, זכויות ההצבעה של בעל שליטה באסיפה כללית של חברת פער יוגבלו ויהיו שוות למנה של שיעור אחזקותיו בשרשור בהונה של החברה חלקי שיעור אחזקותיו בשרשור בהון החברה בתוספת שיעור אחזקות הציבור. כך, למשל, אם בעל שליטה מחזיק ב-51% ממניותיה של חברה א' שמחזיקה ב-51% ממניותיה של חברה ב', כי אז יצטמצמו זכויות ההצבעה שלו בחברה ב' מ-51% ל-33% (49%+25%/25%).
"לא הגיוני בעיני לצמצם את זכויות ההצבעה של בעל השליטה בחברת הפער, ובה בעת גם לחייבו להקים מנגנוני הגנה, כמו חיזוק הדירקטוריון בשליש, לפחות, של דירקטורים חיצוניים ואישור של רוב מקרב בעלי מניות המיעוט לרכישה של פעילות משמעותית, רכישת גרעין שליטה בחברה ציבורית אחרת וגיוס הון או חוב בהיקף משמעותי", אומרת עו"ד קורן.
ועדת הריכוזיות המליצה עוד כי חברות יאמצו או ייתנו גילוי על הליך תחרותי לפני אישור עסקת בעל עניין במכירת נכס, בקבלת שירותים תפעוליים וברכישת מוצר מדף או קבלת הלוואה. המלצה כזו היתה מונעת ביצועה של עסקה כמו מכירת אחזקותיה של חברת כור בבנין HSBC בניו יורק (50%) לחברת נכסים ובנין תמורת 138 מיליון דולר.
לדברי עו"ד קורן, ההצעה מרחיבה את הגדרת העסקות שנדרשות לאישור בהליך מיוחד של עסקת ניגוד. עד כה הליך זה נדרש רק בעסקות של בעל שליטה, ואילו עתה מדובר בעסקות שבהן מעורב בעל יותר מ-5% ממניות החברה, דירקטור ומנכ"ל. "יש כאן ניסיון להחיל מעין חובת מכרזים על עסקות עם בעל עניין", אומרת עו"ד קורן. להערכתה, חברות פער יטענו כי בעסקה הנדונה אין מדובר ברכישת מוצר מדף, אלא בעסקה ייחודית שלא ניתן למצוא לה מחיר שוק. לדברי עו"ד קורן, הרציונל של הצעה זו היא לקבוע בקרות נוספות על המגבלות שחלות כיום על עסקת בעלי עניין לפי תיקון 16 ו-17 לחוק החברות ולעודד חברות פער שלא לעשות עסקות עם בעל השליטה.