מפסידים - ומשלמים מסים

מאת אבי נוימן ויובל זלצמן



המשבר הפוקד את ענף ההיי-טק בימים אלו, העמיד לא מעט יזמי סטארט אפ שהקימו בעבר את המיזם שלהם במבנה התאגדות של חברה אם זרה המחזיקה בחברה ישראלית - בפני שוקת שבורה, בכל הקשור לתשלומי מסים על פעילותם. מבנה התאגדות זה היווה עד לא מזמן מודל לחיקוי בידי אותם יזמי סטארט -אפ, לפיו חברת המטרה (חברת האם) התאגדה במדינה זרה (כגון דלוואר שבארה"ב) והחזיקה למעשה בכל זכויות הקניין הרוחני של המיזם, בעוד החברה הבת הישראלית שימשה מרכז פיתוח של החברה האם.



על פי הסכם בין החברות, התמורה המשתלמת על ידי החברה האם לחברה הבת עבור אותם שירותי פיתוח, נקבעה לפי מחירי העברה המבוססים על שיטת "cost-plus" ובדרך כלל לפי שיעור מרווח קבוע על פני השנים. הבחירה במבנה התאגדות כאמור לעיל, נבעה בין היתר מתוך שיקולי המס של היזם (exit מהיר) ולאו דווקא מתוך שיקולי המס ברמת החברות.



ואולם כיום, לאור המשבר בענף, כמו גם קריסת שוק הנאסד"ק והעדר עסקות רכישה, מתברר בדיעבד, כי הבחירה בצורת ההתאגדות כאמור לא בהכרח היתה האופטימלית למיזם בכללותו, לפחות בכל הקשור לשיקולי המס ברמת החברה. זאת ועוד - מבנה התאגדות כאמור, יצר מצבי כאוס לפיהם נאלצים היזמים לשלם מס בישראל בעוד כל מבנה ההחזקות מפסיד בכללותו, בשל מחירי העברה שנקבעו בין הצדדים והניבו בדרך כלל הכנסה חייבת בחברה הבת.



הנה כי כן, הקלישאה הידועה של "סוף מעשה במחשבה תחילה" נכונה גם כאן, ואין ספק כי לא מעט יזמים היו מוכנים להחזיר את הגלגל לאחור ולבחון מבנה התאגדות אופטימלי אחר, תוך שימת דגש על שיקולי המס ואינטרס החברות ולא שיקולי המס של היזם.



יחד עם זאת, ניתן לבחון מספר דרכים להפחתת נטל המס הכולל גם במבנה ההחזקות המתואר לעיל, וזאת כמפורט להלן:



חיוב מחירי העברה לפי שיעור מרווח מדורג על פני השנים



שינוי תנאי השוק בעולם לגבי דרך ההתקשרות למתן שירותי טכנולוגיה מאפשר כיום לבחון מחדש את שיעור המרווח שנקבע בעבר על בסיס "cost-plus", תוך אפשרות לקביעת שיעור מרווח מדורג עולה על פני שנות ההתקשרות. שיעור המרווח המדורג גורס למעשה, כי בשנים הראשונות לפעילותו של המיזם ייקבע שיעור מרווח נמוך לשירותי הפיתוח, עד כדי כיסוי עלויות בלבד במקרים מסוימים, ואילו בשנים המאוחרות יותר שיעור המרווח יעלה עד לשיעור מרווח מצטבר הגבוה משיעור המרווח שנקבע על בסיס קבוע.



כך לדוגמה, אם יוסכם בין הצדדים על שיעור מרווח קבוע של 5%, הרי ששיעור המרווח המדורג בשנים הראשונות יהיה נמוך יותר מהשיעור הקבוע (1%-2%) ואילו בשנים המאוחרות הוא יעלה על 5% כפיצוי עבור שיעור מרווח נמוך בשנים הראשונות.



זיהוי עלויות בבסיס חיוב מחירי ההעברה



בבסיס החישוב של מרכיב ה"cost-plus", בין אם מדובר בחיוב מחירי העברה לפי שיעור מרווח קבוע או מרווח מדורג על פני השנים - ינוטרלו עלויות בהן נשאה החברה הבת, ואשר אינם קשורים במישרין לשירותי הפיתוח - ובלבד שבאו לידי ביטוי בהסכם בין הצדדים. כך לדוגמה ניתן לנטרל מבסיס החיוב עלויות שיווק, והוצאות תקורה אחרות בהן נשאה החברה הבת באופן ישיר עבור החברה האם, הוצאות פחת ומימון שנרשמו בספרי החברה הבת על נכסים, במידה שאלו נבעו ממימון ישיר של החברה האם, דהיינו באמצעות הלוואה שנלקחה מהחברה האם לצורך רכישת נכסים כאמור.



הוצאות אלו, למעשה, יתומחרו כהשתתפות בהוצאות ללא כל שיעור מרווח מתווסף ואף במקרים מסוימים ניתן לשקול את רישומן ללא כל חיוב נגדי, כל עוד ניתן להצדיק את אינצידנטליות ההוצאה להכנסות משירותי הפיתוח.



מפעל מאושר



אין חולקין על כך שהאטרקטיוויות בהגשת בקשה לקבלת מעמד של מפעל מאושר למרכז פיתוח בישראל פחתה בשנה האחרונה, ולו רק בשל דרישת שיעור המרווח הגבוה לעניין מחירי העברה שנקבע על ידי מרכז השקעות העומד כיום על 12.5% - שיעור הגבוה לאין הכר מהמקובל כיום בעולם.



ואולם, בעידן של מצוקת מזומנים, העדר תשלום מסים בשנים הראשונות לפעילותו של המיזם עשוי להיטיב עם תזרים המזומנים העתידי של גוף ההחזקות. הבחינה תעשה איפוא, על סמך תחזית עסקית עתידית לפעילות המיזם תוך השוואה בין מחירי העברה המבוססים על שיעור מרווח גבוה לפי דרישת מרכז השקעות, אך מזכים בפטור או שיעור מס מופחת, לעומת קביעת מחירי העברה המבוססים על שיעור נמוך יותר, ללא זכאות לפטור או הפחתה במס.



הסדרי cost sharing



קביעת אסטרטגיה של שיתוף בהוצאות (cost sharing) בפיתוח העתידי של הקניין הרוחני המצוי בדרך כלל, במבנה ההחזקות המתואר לעיל, בידי החברה האמריקאית - מאפשרת למעשה לחברה האמריקאית להוציא חלק מן הבעלות על הקניין הרוחני (הזכויות לניצול ושיווק מחוץ לארה"ב) לחברה הבת הישראלית לצורך המשך פיתוחו וחלוקת הרווחים הנובעים ממנו בעתיד.



חלוקת ההוצאות בין החברה האמריקאית לחברה הישראלית מיום העברת הקניין הרוחני תתבצע על פי ההנאה הצפויה של כל משתתף בהסכם ה-cost sharing על פי הכללים הנהוגים בארה"ב, ובהתאם לעמידה בתקנות המס האמריקאיות לגבי ה-cost sharing. בתמורה להעברה, תשלם החברה הישראלית תמלוגים על מכירות עתידיות בהתאם לשיעורים שייקבעו על-פי כללי מחירי העברה אמריקאיים.



הסדר חלוקת השיתוף בהוצאות (cost sharing) מאפשר למעשה ביטול חלק ממרכיב חיוב מחירי העברה בין החברה הישראלית לחברה האמריקאית בגין שירותי הפיתוח, שכן החברה הישראלית נושאת למעשה בחלק מהסיכונים והבעלות על הקניין הרוחני (וכפועל יוצא, חלק מן ההכנסות העתידיות ממכירת המוצרים ייוחסו לישראל).



יתרה מזאת, הסדר כאמור עשוי לסלול בפני החברה הישראלית פניה לקבלת מעמד של "מפעל מאושר" שלא במסגרת התנאים והמגבלות שהוטלו על מרכזי פיתוח רגילים. מן הראוי לציין כי הפעלת אסטרטגיית ה-cost sharing הינה מורכבת מן הפן של הדין האמריקאי לצד הפן של המס הישראלי, דבר המחייב בחינה מראש של כל המהלך על מנת להבטיח וודאות מס בביצועו.



סיכום



מן הראוי לציין, כי בישראל טרם הותוו על ידי רשויות המס