ההתפתחות המהירה של המחשבים האישיים ומוצריהם המשלימים, וכן הנגישות הרבה למוצרים אלו והימצאותם בכל בית ובכל בית עסק יצרו צורך מסחרי לצינורות שיווק והפצה המוניים. צינורות שיווק אלו, המתבטאים, בין השאר, בהיעדר מגע ישיר בין המשתמש הסופי ובין בעלי הזכויות בתוכנה, חייבו התפתחות הסכמי רשיון תוכנה המותאמים לדרך הפצה מיוחדת זו.
הפצת תוכנות על ידי בתי כלבו גדולים הביאה להתפתחות הסכמי ה-Shrink-Wrap, הסכם בלתי חתום, אשר נספח לאריזת התוכנה, ובדרך כלל ניתן לקוראו גם מבלי לפתוח את האריזה עצמה. הפצת תוכנות על ידי האינטרנט הביאה לפיתוח הסכמי ה-Click-Wrap וה-Browse-Wrap. המשותף להסכמים הללו הוא הקושי בבחינת התגבשותו של יסוד ההסכמה או גמירת הדעת של הצד המקבל את ההסכם.
גמירת הדעת היא הדרישה למפגש רצונות הצדדים להתקשר בהסכם. בהיעדר פירוש הקבוע בחוק למושג גמירת הדעת, מילאה הפסיקה מושג זה בתוכן. במספר פסקי דין קבעה הפסיקה הישראלית כי המבחן לגמירת דעתו של צד להסכם הוא מבחן חיצוני של ההצהרה, המעידה על רצון הצד להתקשר בהסכם. מונח זה לובש צורה מיוחדת בחוזי ה-Click-Wrap וה-Browse-Wrap לאור פסיקתו החדשה של בית המשפט האמריקאי מיום 3 ביולי, 2001 בעניין Christopher Specht, John Gibson, Michael Fagan and Sean Kelly v. Netscape Communications Corp. and America Online Inc. ("נטסקייפ").
התובעים בעניין נטסקייפ טענו, כי השימוש בתוכנה אשר 'הורידו' מהאינטרנט דרך אתר של נטסקייפ (הנתבעת) מעביר לנטסקייפ מידע בדבר פעילות של העברת קבצים באינטרנט המבוצעת על ידי התובעים ובכך מבצעת נטסקייפ מעקב אלקטרוני ועוברת על שני חוקים פדרליים. נטסקייפ פנתה לבית המשפט על מנת לחייב את התובעים להעביר את תביעתם לפסים של בוררות בהסתמכה על תניה בהסכם המשתמש הסופי (בעגה המקצועית EULA - End User License Agreement) כי כל סכסוך ייפתר על ידי בוררות.
קריעת האריזה - אקט של קבלת תנאים
התובעים טענו כי הסכם ה-EULA אינו מחייב אותם משום שהם לא הביעו את הסכמתם להסכם, וכל שכן תנית הבוררות הכלולה בו אינה מחייבת. בעניין זה נבחנה השאלה מהן הנסיבות בהתקיימן נאמר כי נכרת חוזה מחייב בין גולש באינטרנט המתקין תוכנה המוצעת באינטרנט ובין ספק התוכנה, מה גידרה של גמירות הדעת ומהו הביטוי אשר יעיד כי התקיימה לצורך יצירת הסכם מחייב.
אך טבעי הוא להתעכב במעט על ההלכות בעניין הסכמי ה-Shrink-Wrap, הן בגלל הדמיון להסכמי ה-Click-Wrap וה-Browse-Wrap, בגלל ההתדיינות המרובה בהם, אשר הצמיחה פסיקה בנושא זה. העיקרון אשר הינחה את בתי המשפט הוא כי הסכמי ה-Shrink-Wrap הם תקפים, אלא אם הם סותרים עקרונות חוזיים, כגון היעדר הסכמה, חוקיות או תקנת הציבור. הצורה הטיפוסית ביותר של הסכמי ה-Shrink-Wrap היא הסכם רשיון העוטף אריזת תוכנה ומהודק לאריזה בעזרת ניילון שקוף. ההסכם קובע כי השימוש בתוכנה כפוף לתנאי ההסכם, וכי עצם קריעת האריזה מהווה אקט של קבלת תנאיו. אולם, אם הקונה אינו מסכים לאי אילו מן התנאים עליו להחזיר את התוכנה בטרם יקרע את האריזה.
היעדרם של תנאי ההסכם מהעטיפה החיצונית של המוצר אינו בהכרח שולל את השתכללות ההסכם אם ובמקרה שהמוצר אשר נרכש אינו ניתן לשימוש אלא לאחר שהמשתמש רואה את הסכם הרשיון וניתנת למשתמש אפשרות להחזיר את המוצר (דוגמה: רכישת משחק על גבי תקליטור, תנאי הסכם הרשיון לא יופיעו על האריזה החיצונית, אך לא ניתן יהיה להטעין את התקליטור במחשב לפני שיופיע הסכם הרשיון על המסך והרוכש 'ייאלץ' ללחוץ על תיבת הטקסט 'אני מסכים לתנאי הרשיון' טרם תחילת התקנת המשחק).
שני מקרים - תוצאות מנוגדות
בשני מקרים דומים הגיעו בתי המשפט לתוצאות מנוגדות. בשני המקרים רכש הקונה מחשב ובתוך אריזת המחשב נמצא הסכם הרשיון. במקרה אחד פסק בית המשפט כי העובדה שניתנה לרוכש ההזדמנות להחזיר את המוצר תוך זמן נקוב, והרוכש לא עשה כן, מלמדת על כך שהרוכש קיבל על עצמו את תנאי ההסכם. במקרה השני קבע בית המשפט כי רוכש המחשב הוא זה אשר הציע את ההצעה ומוכר המחשב קיבל את הצעת הרוכש בעצם משלוח המחשב. הסכם הרשיון אשר סיפח המוכר לאריזה פורש כניסיון של המוכר להוסיף תנאים חדשים להסכמות הקיימות, תנאים אלו נתונים לקבלה או לדחייה של הרוכש. במקרה זה דחה הרוכש את התנאים החדשים ולכן ההסכם אינו חל.
עובדות מקרה נטסקייפ מצביעות על מקרה שונה במעט. נטסקייפ מציעה לגולשים באתר שלה תוכנה בשם "SmartDownload" בחינם. גולש המבקר באתר של נטסקייפ ומגיע לדף אשר בו מוצעת התוכנה, מתבקש ללחוץ על תיבת טקסט או על סמל (Icon) המסומנים "הורד" ;(Download) לחיצה על הסמל או על התיבה תחל את תהליך הורדת התוכנה. ההתייחסות היחידה בדף זה להסכם הרשיון מופיעה רק אם הגולש גולל מטה (Scrolls Down) למסך הבא, אשר בו מופיעה הזמנה לעיין בהסכם הרשיון: "Please Review and agree to the terms of the Netscape SmartDownload Software License Agreement before downloading and using the software"
הגולשים אינם נדרשים באופן אקטיווי לציין את הסכמתם להסכם הרשיון או אף לעיין בו כתנאי להמשך התקנת התוכנה. אם הגולש אכן לוחץ על הסמל, קישורית היפרטקסט מפנה את הגולש לדף שכותרתו: "הסכמי רשיון ותמיכה". הפסקה הראשונה בדף זה קובעת, כי מוצריה של נטסקייפ מוגנים על ידי הסכמי רשיון, אשר חובה לקוראם טרם התקנת התוכנה והשימוש בה, וכי אם הגולש אינו מסכים לתנאי ההסכם אזי שלא יתקין את התוכנה. מתחת לפסקה זו מופיעה רשימה של הסכמי רשיון תוכנה, שהראשון שבהם מתייחס לתוכנת ה-SmartDownload.
בקשה מנומסת לעיין בתנאים - הזמנה בלבד
הפסקה הראשונה של הסכם רשיון תוכנת ה-SmartDownload קובעת, כי עצם הלחיצה על הסמל או תיבת הטקס המסומנת 'הורד' מהווה קבלה של תנאי ההסכם. על מנת לעיין בהסכם הרשיון נדרש הגולש לבצע פעולה של דפדוף (Browsing) ולכן קוטלג ההסכם תחת השם Browse-Wrap.
בית המשפט התמקד בשאלה האם ניתן להסיק מהפעולות שביצעו התובעי
To Click or not to Click?
אמיתי נווה
26.8.2001 / 12:10