מתי נהפכת החלטה חד-צדדית לעסקה עם בעל השליטה?

עסקות של חברה עם בעל השליטה בה זקוקות למנגנוני אישור שונים הקבועים בחוק החברות, אולם מה קורה במצב בו החברה מחליטה החלטה חד-צדדית שהיא לכאורה שוויונית כלפי כל בעלי המניות, אולם בעל השליטה "נהנה ממנה יותר"? האם ניתן לסווג את פעולת החברה במקרה זה כעסקה עם בעל השליטה? במצב זה, להבדיל מעסקה חד-צדדית של חברה שנעשית רק לטובת בעלי השליטה, אין בדרך כלל תשובה חד משמעית. אלא שלדעת פרופ' זוהר גושן, אשר נתן חוות דעת מטעם בנק דיסקונט (בעל מניות המיעוט בבנק הבינלאומי) בעניין החלטת הדירקטוריון לצאת בהנפקת זכויות בבנק, התשובה היא חיובית.



באמצע מארס הודיע הבנק הבינלאומי לישראל לבורסה על החלטת הדירקטוריון לפעול כדי להגדיל את ההון של הבנק, באמצעות הנפקה של זכויות למניות או לניירות ערך אחרים שיוצעו לכלל בעלי מניות הבנק, כאשר על פי הערכת הבנק, הגיוס יהיה בהיקף של 500-700 מיליון שקל. בעל השליטה בבנק הבינלאומי הוא פיבי אחזקות (51.93% מן ההון ו-70.53% מזכויות ההצבעה), ובעל מניות המיעוט הגדול בבנק הוא בנק דיסקונט (אשר מחזיק במישרין ב-26.45% מן ההון ו-11.09% מזכויות ההצבעה). לכאורה, הנפקת הזכויות היא שוויונית לכל בעלי המניות, וכל בעל מניות יוכל לרכוש זכויות בהתאם לחלקו היחסי בבנק. עם זאת, דיסקונט טוען שבפועל זכויותיו ידוללו, והוא ייפגע מהנפקת הזכויות, יותר ממה שיפגע ממנה בעל השליטה.



הטענה המרכזית של דיסקונט כנגד ההחלטה היא שאינה חוקית, שכן החלטת הדירקטוריון לצאת בהנפקת הזכויות היא למעשה עסקה חריגה של הבנק עם בעל השליטה בו, פיבי, ועל כן, נוסף לאישור הדירקטוריון, ההחלטה היתה צריכה לקבל את האישורים הקבועים בחוק, ובכלל זה היא היתה חייבת לקבל "שליש תומך", כלומר לזכות בתמיכת לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי באישור העסקה המשתתפים בהצבעה.



חוק החברות מונה עסקות חריגות שונות הטעונות אישורים מיוחדים ובכלל זה עסקה של חברה ציבורית עם בעל השליטה בה או עסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה עניין אישי. על פי החוק, עסקות אלו דורשות מנגנוני אישור מיוחדים, מעבר לאישור הדירקטוריון (ובכלל זה אישור "שליש תומך"), כדי להתגבר על ניגודי עניינים בין הדירקטוריון לבעלי השליטה.



עסקה חריגה מוגדרת בחוק החברות כעסקה "שאינה במהלך העסקים הרגיל של החברה, עסקה שאינה בתנאי שוק או עסקה העשויה להשפיע באופן מהותי על רווחיות החברה, רכושה או התחייבויותיה", כאשר גם החלטה חד-צדדית של החברה בדבר הענקת זכות מסווגת כעסקה. גושן מציין בחוות דעתו כי הנפקת זכויות אינה עסקה המתבצעת במהלך העסקים הרגיל של הבנק, ובוודאי אינה מתרחשת באותה תדירות שבה שהחברה מבצעת כל מהלך עסקי שגרתי אחר שלה. בנוסף מציין גושן כי גיוס ההון המתוכנן, בהיקף של יותר מ-500 מיליון שקל, הוא גם עסקה שיש בה כדי להשפיע באופן מהותי על רכושו והתחייבויותיו של הבנק.



מהי עסקה חריגה עם בעל השליטה?



גושן פותח ומציין כי ברור שלא כל החלטה חד-צדדית של החברה, אפילו אם היא חריגה, תיחשב עסקה עם בעל השליטה רק בשל כך שבעל השליטה נהנה ממנה כבעל מניות, אלא לטעמו נדרש כי בעל השליטה יימצא במצב של ניגוד עניינים או שיהיה לו עניין אישי בהחלטה. את הקביעה הזאת מבסס גושן על פרשנות ללשון החוק ותכליתו. גושן טוען כי כאשר בעל השליטה הוא הצד לעסקה עם החברה, קיומו של עניין אישי בעבורו הוא מובן מאליו, וכך גם במצב בו החברה מחליטה באופן חד-צדדי לתת טובת הנאה לבעל השליטה בלבד. ואולם במקרה שבו מקבלת החברה החלטה חד-צדדית להעניק טובת הנאה או זכות לכלל בעלי המניות, לדעת גושן, יש לעשות אנלוגיה למצב שבו החברה מבצעת עסקה עם "אדם אחר, שלבעל השליטה יש בה עניין אישי". ולקבוע כי החלטה חד צדדית "שוויונית" של החברה היא עסקה עם בעל השליטה כאשר יש לו ניגודי עניינים או עניין אישי בהחלטה.



מבחן העניין האישי



כיצד נקבע אם לבעל השליטה עניין אישי בפעולה החד-צדדית של החברה?



החוק מגדיר "עניין אישי" כ"עניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של חברה... למעט עניין אישי הנובע מעצם החזקת מניות בחברה", כאשר בפסיקה נקבעו מספר מבחני עזר לבחינה מתי יש עניין אישי: מבחן של התעשרות עצמית, מבחן העמידה משני צדיה של הפעולה המשפטית ומבחן מידת השוויוניות של התמורה המשתלמת לבעלי המניות. בנוסף, בית המשפט העליון פסק בפרשת איזנברג כי "כל זיקה אישית שיש לבעל מניות לעסקה הנדונה, שהינה בנוסף לזיקה שיש לבעל המניות בחברה בתור שכזה, עשויה להיחשב ל'עניין אישי' של בעל המניות בעסקה הנדונה. הזיקה אכן יכולה, אך אינה חייבת, להיות טובת הנאה כלכלית לכיסו הפרטי של בעל המניות". גושן בחוות דעתו מקבל את המבחן, ומציין בנוסף כי תימוכין לכך ניתן למצוא גם בעמדת סגל שפירסמה רשות ניירות ערך.



האם לפיבי יש ניגודי עניינים או עניין אישי?



בחוות דעתו קובע גושן שכן, משלוש סיבות עיקריות: גם אם לכאורה הנפקת הזכויות שמבקש הדירקטוריון להפנות לכלל בעלי המניות של הבנק היא שוויונית, משום שהיא תיעשה באופן יחסי לשיעור אחזקותיהם הנוכחי, זהו שוויון פורמלי בלבד, ומסתיר מאחוריו אי שוויון מהותי ועקרוני משום שהבנק הבינלאומי עצמו מפרש לחומרה הוראה רגולטורית הקובעת שדיסקונט אינו רשאי לרכוש מניות נוספות בבנק, "ועל כן לא יוכל דיסקונט לממש את הזכויות בהנפקה".



בנוסף, גושן קובע כי קיימות כמה דרכים שבהן יכול הבנק לגייס את ההון הדרוש לו: האחת היא על ידי הנפקת זכויות, אך השנייה והמקובלת יותר היא על ידי הצעה לציבור. לכאורה, הבנק אדיש בין החלופות. גושן מציין כי בעוד שהנפקה לציבור עלולה לפגוע בפיבי יותר מן הפגיעה הצפויה לדיסקונט, הנפקת זכויות תפגע פגיעה חמורה הרבה יותר בדיסקונט מאשר בפיבי, ושיקול הדעת הקיים באשר לדרך העדיפה לגייס את ההון לכשעצמו מעמיד את בעלי השליטה בניגוד עניינים בין עניינם האישי - רצונם כי ההון יגויס בדרך מסוימת דווקא - לבין טובתה של החברה, או של כלל בעלי מניותיה, הדורשת כי ההון הנחוץ יגויס בדרך שהיא טובה לכלל בעלי המניות. לבסוף קובע גושן כי בעלי השליטה מצויים בניגוד עניינים גם בגלל יסוד הכפייה על בעל מניות המיעוט.