אין להפוך הדירקטורים החיצוניים בחברות הציבוריות למפקחים

מאת יוסף גרוס

על שולחן הכנסת הונחה באחרונה הצעת חוק פרטית של ח"כים רבים, המבקשת להפוך את הדירקטור החיצוני בחברות הציבוריות (דח"צ) למעין רוויזור - מפקח שיושתל בדירקטוריון החברות הציבוריות על ידי גורם חיצוני, במגמה לפקח על פעולותיו. זו גישה פסולה המתעלמת מייעודו ומתפקידו של הדירקטור, תוך פגיעה ביעילותה של החברה ובתפקודה העסקי. החוק, אם יתקבל, יגביר את המגמה ההולכת וגוברת בקרב יזמים להתאגד מחוץ לישראל - במדינת דלאוור ובמדינות אחרות - בין השאר בשל ההכבדות שדיני החברות ודיני ניירות ערך בישראל מעמידים בפני החברות.

על פי ההצעה, ימונו הדירקטורים החיצוניים בחברות הציבוריות לא על ידי בעלי המניות, שעליהם מבקשת לכאורה ההצעה להגן, אלא על ידי ועדה חיצונית. חברי הוועדה יהיו שופט, יו"ר הרשות לניירות ערך ויו"ר דירקטוריון הבורסה, ולבעלי המניות לא תהיה כל אפשרות לבחור בדירקטורים אלה.

עקרון יסוד בדיני חברות הוא, שמעמדם של הדירקטורים החיצוניים שווה לזה של הדירקטורים האחרים בחברה. החלטותיהם מונחות על פי שיקולים עסקיים של טובת החברה בלבד. אין הם כלבי שמירה על הדירקטורים האחרים ואינם מייצגים קבוצה זו או אחרת. כך, פקודת החברות השתמשה במונח "דירקטור מקרב הציבור" (דמ"צ) - לא דירקטור המייצג את הציבור, אלא דירקטור שהתמנה מחוץ לגורמים הקשורים במישרין בחברה.

בדיוני ועדת השופט ברק לרפורמה בחוק החברות, נבחן מעמדה של הוועדה המאשרת את מינוי הדירקטורים והצורך בה. דווקא אנשי רשות ניירות ערך ביקשו לבטל את הצורך באישור מוקדם של הוועדה, בשל המשקל המוגזם שנתן הציבור להחלטתם של דירקטורים אלה, שקיבלו לכאורה גושפנקא של גוף ציבורי.

רבים ראו באישור הדירקטורים מקרב הציבור להחלטות החברה כיסוי של עלה תאנה, שכן הנושאים אושרו לכאורה על ידי גורמים חיצוניים אובייקטיוויים. ועדת ברק המליצה לבטל את הוועדה החיצונית, ולהדגיש את היותו של הדירקטור גורם חיצוני ולא נציג הציבור, בין השאר באמצעות החלפת הכינוי לדירקטור חיצוני ולא דירקטור מקרב הציבור.

לדעתי, קיימת סכנה כפולה באישור ההצעה. ראשית, החשש של הוועדה יחול כפל כפליים כאשר בדירקטוריון יישב גורם חיצוני שעליו יהיה לאשר את העסקות. אישור כזה יהיה תמיד הצדקה והגנה בפני כל תביעה. שנית, לדירקטור חיצוני כוחות רבים בחברה. שני הדירקטורים החיצוניים חברים בוועדת הביקורת המורכבת בדרך כלל משלושה חברים, כך שבדרך כלל יש להם רוב בוועדה. כמה פעולות חשובות בחברה דורשות אישור מראש של ועדת הביקורת, בהן עסקות עם בעלי עניין, עסקות עם בעלי שליטה, עסקה חריגה עם נושא משרה ותנאי כהונה והעסקה של דירקטורים. ניתן לכנות את מעמדה המיוחד של ועדת הביקורת דירקטוריון בתוך דירקטוריון.

אם יחול שינוי במעמד הדירקטורים החיצוניים - כלומר אם יראו עצמם כפקחי חוץ ששיקולם שונה משאר הדירקטורים - תהיה בכך פגיעה קשה בתפקודה של החברה. לא טובת החברה תעמוד לנגד עיניהם, אלא שיקולים חיצוניים של בעלי המניות והחשש מפני תביעות בעלי מניות על ייצוג כושל.

בנוסף, כל שינוי במעמדו של הדירקטור החיצוני עלול להביא לכך שהדירקטוריון יקבל החלטות במטבחון, תוך שהוא מבקש להוציא את הדירקטור החיצוני במידת האפשר אל מחוץ למעגל מקבלי הידע ומקבלי ההחלטות.

המגמה למנות דירקטורים חיצוניים מקובלת מאוד בעולם בשנים האחרונות. עם זאת, מגמה זו אינה מעוגנת בחוק, ובשום מדינה לא מתכוונים לנקוט בדרך הקיצונית של מינוי מפקח על ידי גורם חיצוני.

מעניין להשוות מקרה דומה הקשור בבורסה של ג'קרטה באינדונזיה. בחודש שעבר ביטלה הבורסה את דרישתה מ-2000 כי כל חברה בורסאית תמנה נציג בלתי תלוי מטעם הציבור לפקח על יישום עקרונות ממשל הוגן. נציג זה נבחר באסיפה הכללית על ידי בעלי המניות.

ביקורת רבה הופנתה כלפי דרישה זו, ובחודש שעבר הגיעה הבורסה למסקנה כי דרישה זו אינה עולה בקנה אחד עם רוח חוק החברות וקשה מאוד ליישום, ולפיכך הוחלט לבטלה. כדאי להדגיש כי גם בגישה הקיצונית שקדמה לביטול, מינויו של המפקח נקבע על ידי בעלי המניות ולא על ידי גורם חיצוני.

חוק החברות החדש משופע בדרישות לקבלת אישורים של בעלי המניות בתחומים שונים. הגופים המוסדיים וקרנות הנאמנות משתתפים באסיפות הכלליות ונוטלים חלק חשוב בעניינים המועלים לדיון ובפיקוח על החלטות רבות בחברות, נוסף על הפיקוח הפנימי של ועדת הביקורת. הצורך בגוף מפקח פנימי שיושתל בדירקטוריון נראה מיותר ומכביד.

רוב מדינות העולם משתדלות לא להכביד בחקיקת חוקי החברות. מדינת דלאוור, שבה רשומות יותר ממחצית החברות הגדולות המופיעות ברשימת ה-500 של המגזין פורצ'ן, מקילה מאוד בהוראות בדבר ניהול חברות. מדינות אחרות בארה"ב מתחרות בה. כך עשתה לאחרונה מדינת מרילנד, שביקשה לחקות את חוק החברות במדינת דלאוור ומושכת אליה חברות חדשות רבות.

שאלת הדירקטורים החיצוניים נבחנה לעומקה על ידי ועדה ציבורית בלתי תלויה בראשותו של נשיא בית המשפט העליון, ופותחו על ידה מנגנונים רבים להגנה על בעלי המניות. ההצעה החדשה נדחתה על ידי ועדת ברק, והיא מיותרת ומכבידה. היא תגרום לכך שגם החברות המעטות הנרשמות עדיין בישראל, יחפשו דרך להירשם מחוץ לה.