הקהל שנאסף ביום שלישי בשבוע שעבר באוניברסיטה העברית היה דרוך. על הבמה התכוננו לעלות שניים מענקי המשפט של דורנו - נשיא בית המשפט העליון בדימוס פרופ' אהרן ברק, ומולו שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים בשיקגו, פרופ' ריצ'רד פוזנר.
זה העימות הפומבי הראשון ביניהם מאז פירסם פוזנר באפריל האחרון בשבועון "ניו ריפבליק" ביקורת קטלנית על ספרו של ברק, שיצא לאור באנגלית "A Judge in a Democracy" ("שופט בחברה דמוקרטית"). פוזנר כתב שם, בין השאר, כי ברק הוא "פיראט משפטי, השובר את השיא העולמי ביוהרה שיפוטית".
אבל השבוע בירושלים נשאר ברק צמוד לטקסט שהכין מראש, שהיה מורכב רק מקטעים נבחרים מתוך ספרו; פוזנר נראה בטוח ומשוחרר יותר. הוא לא הותיר הרבה מהתיאוריות של ברק על ערכים, צדק וזכויות אדם.
הוא אמנם סבור שמשפטנים לא צריכים לייעץ למדינות אחרות כיצד לעצב את מערכת המשפט שלהן, אבל זה לא מונע ממנו להביע ביקורת על הפרקטיקות הנהוגות בישראל: "הרעיון ששופטים ממנים שופטים הוא רעיון איום ונורא", "בית משפט שפוסק בעניינים חוקתיים הוא בית משפט פוליטי", וגם, "בית המשפט העליון של ישראל הוא בית המשפט האגרסיווי ביותר בעולם", וכן, "בישראל אין הבנה של המושג הפרדת רשויות".
דניאל פרידמן לא יכול היה לנסח את הדברים טוב יותר, ואכן, בעת ביקורו בישראל נפגש פוזנר לשיחה עם שר המשפטים הישראלי והשמיע באוזניו דברים דומים (אבל הוא גם נפגש עם יריבתו של פרידמן, נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש).
לא אובייקטיווי
אחרי שירד מהדוכן סיפר פוזנר - שבא לכאן כדי להשתתף בסמינר "משפט, טרור ומודיעין" - ש"הרעש שהמאמר שלי עורר בישראל הפתיע אותי מאוד. כי נכון שמנקודת מבט אמריקאית ברק הוא שופט די רדיקלי, אבל לא היה לי מושג שהוא שנוי במחלוקת גם בישראל".
אלא שמי שמצוי בנבכי המאבק על פני המשפט בישראל יודע שדבריו של פוזנר נפלו כאן על אוזניים כרויות. "ברק", כתב פוזנר בביקורתו, "יצר יש מאין עוצמה שיפוטית שעליה לא חלמו אפילו שופטי העליון האגרסיוויים ביותר שלנו. בעיני ברק, בית המשפט הוא שיוצר את החקיקה, תוך שהוא משתמש בחוקים עצמם כטיוטה ראשונה, שבית המשפט חופשי לשכתב". מאמרו של פוזנר אף תורגם לעברית, ופורסם בעיתון "ידיעות אחרונות".
"הייתי מופתע מאוד שהמאמר תורגם לעברית", אמר פוזנר. "אחד הדברים שכתבתי שם היה שאני מתעניין ברעיונות של ברק מנקודת מבט כללית על תפקידם הראוי של שופטים, אבל מאחר שאני לא מכיר את המערכת הפוליטית בישראל, לא התכוונתי לבקר את פעולותיו כאן, כי יכול להיות שאתם בישראל זקוקים לסוג כזה של שופטים".
פוזנר אומר שהוא בכלל פרגמטי בגישתו, "אני טוען שפסיקתם של שופטים מושפעת מהערכים שלהם, מהאידיאולוגיה שלהם, וזה מוביל למסקנה שהמערכת השיפוטית צריכה להיות מאוד ענווה: ברק חושב שלשופטים יש תפיסות והבחנות עמוקות בנוגע לערכים של צדק - אני חושב שזה לא נכון. שופטים הם פחות או יותר אנשים רגילים, שההחלטות שלהם מושפעות מהניסיון האישי והמקצועי שלהם בחיים".
מה עם הציפייה משופט להיות נטול פניות בעת שהוא מתיישב על הכס?
"זה בלתי אפשרי. דעותיו ייעצבו את הפסיקה. שופט לא יכול להרחיק את עצמו מדברים כמו מוצא גזעי, מין, ערכים משפחתיים ורקע פסיכולוגי.
זה נכון ששופט לא יכריע תיק בגלל שאחד המתדיינים יותר מושך בעיניו או אם יש לו עורך דין נחמד יותר. אבל לפעמים מובאים לפניו דברים המנוגדים לעמדותיו הבסיסיות. שופט לא יכול לצאת מעורו ולהסתכל במבט ניטרלי על העולם, בלי קשר לערכים שלו. לשופטים יש אידיאולוגיה".
הסערה שחוללה הביקורת של פוזנר על ספרו של ברק הולידה בחודשים האחרונים גם דיון ער באקדמיה בישראל: פרופ' ברק מדינה מהאוניברסיטה העברית, המשויך למחנה ברק, כתב בכתב העת "דין ודברים" כי הביקורת של פוזנר על ברק "משוללת יסוד ומשקפת אי הבנה של המצב המשפטי בישראל בכמה עניינים מרכזיים".
מדינה טוען שהביקורת של פוזנר נכתבה בכלל כחלק מוויכוח אמריקאי פנימי באשר למידת ההסתמכות הראויה על משפט בינלאומי ועל משפט השוואתי, כלומר על בתי משפט במדינות זרות. "פוזנר", המשיך מדינה, "נמנה עם הדוברים המובהקים של עמדה שמרנית קיצונית, המבקרת בחריפות את התפיסות המקובלות בפסיקת בית המשפט העליון האמריקאי ובזרם המרכזי של המחקר האקדמי. ביקורתו משקפת את ההתנגדות העקרונית שלו למשפט השוואתי כמקור משפטי".
מנגד, ד"ר הלל סומר מהמרכז הבינתחומי, חושב שהביקורת שהשמיע פוזנר על גישתו של ברק היא מרעננת, מאחר שפוזנר הרשה לעצמו לומר את מה שאקדמאים ישראלים פחדו לומר במשך שנים רבות: "חשיבותו של המאמר של פוזנר", כתב סומר במאמר משלו שפורסם בכתב העת "הפרקליט", "היא בכך שאחד מענקי המשפט מבהיר שבית המשפט העליון לא הנחית לישראל תורה המקובלת ללא עוררין באומות העולם. את פוזנר לא ניתן לפטור בקלות, כשהוא מציב מראה מול המוסכמות הישראליות. קשה לנפנף אותו כטרדן שאינו יודע מה הוא סח". ואולם גם סומר מסכים ש"המאמר של פוזנר נכתב כדי לתמוך בעמדה שעל שופטים אמריקאים להימנע מלהסתמך על המשפט שמחוץ לארצות הברית".
בעצם שירבבת את המקרה הישראלי לתוך דיון פנים-אמריקאי.
"אני באמת מודאג מהנטייה ההולכת וגוברת של שופטים אמריקאים, במיוחד בבית המשפט העליון, להסתמך על פסיקה זרה. יש 193 מדינות בעולם, ויש להן תרבות, רקע והיסטוריה שונים מאוד ושיטות שונות למינוי שופטים. לכן כששופטים אמריקאים מתחילים להסתכל על משפט השוואתי, הם בעצם 'קוטפים דובדבנים' ומסתמכים על כל מיני מדינות בלי להתחשב בתנאים שהובילו את המדינות הללו להחליט באופן מסוים; סיבה נוספת היא שהשופטים הפדרליים שלנו אמנם לא נבחרים אבל הם ממונים על ידי פוליטיקאים, ולכן יש להם לגיטימציה פוליטית מסוימת, אבל להסתמך על פסיקה של מדינות זרות זה לא חלק מהדמוקרטיה האמריקאית, כי לשופטים זרים אין לגיטימציה פוליטית בארצות הברית".
איך כל זה מתקשר לאהרן ברק?
"אני תמיד חשבתי שבית המשפט העליון האמריקאי הוא האגרסיווי ביותר בעולם, וביקרתי אותו על כך. עד שקראתי את ספרו של ברק, וזה ממש הדהים אותי, כי יש לו גישה הרבה יותר אגרסיווית בנוגע לתפקיד השיפוטי. ולכן כתבתי: 'תראו לאן אגרסיוויות שיפוטית עשויה להוביל'. ברק, שהוא ליברל, מאמין שמפלגה שלא מחויבת לערכים דמוקרטיים לא יכולה להתמודד בבחירות. אצלנו מפלגות נאציות או מפלגות קיצוניות אחרות יכולות להתמודד. אסור להן אמנם לעורר מהומות אבל הן רשאיות להטיף לביטול הדמוקרטיה".
איך אתה מסביר את גישתו של ברק?
"לדעתי זה נובע מכך שברק הוא ניצול שואה, והוא יודע שהמפלגה הנאצית עלתה לשלטון באופן חוקי בגרמניה, ולכן הניסיון ההיסטורי הוא שמנחה אותו. אולי אם היתה לי ההיסטוריה האישית של ברק, גם אני הייתי חושב כך. בספר שלו הוא לא אומר 'אני ישראלי, אני עוסק בבעיות של ישראל וכך ישראל צריכה לטפל בהן'. הוא מדבר שם על מה שצריכה לעשות כל מדינה דמוקרטית".
כלומר, אקטיוויזם שיפוטי.
"אני לא רוצה לדבר באופן דוגמטי על ישראל, אבל ברור שביטול דרישת זכות העמידה - הדרישה שרק הפרט שנפגע אישית יוכל לעתור לבג"ץ, ולא ארגונים כלליים - מוביל לעומס שיפוטי רב מאוד. בארצות הברית עיקר ההגבלה על בית המשפט נובע מהמבנה של הפרדת הרשויות. הגאוניות של מנסחי החוקה לא היתה דווקא ביצירת מגילת זכויות האדם, אלא בתפיסה של שלוש זרועות ממשל שנפרדות זו מזו ומתחרות זו בזו. אין עליונות שיפוטית, כי אי אפשר פשוט לכתוב מכתב לבית המשפט ולומר 'תראו מה הקונגרס עומד לחוקק, זה נורא, תטפלו בזה'".
ולדעתך זה מה שקורה היום במדינת ישראל?
"ממה שהבנתי מספרו של ברק, אין בישראל הבנה של המושג הפרדת רשויות. ברק, באופן מובהק, לא מוכן לקבל הגבלות כלשהן על כוחו השיפוטי, וזה הופך את בתי המשפט לכוחניים הרבה יותר מאשר בארצות הברית. אצלנו זה היה נתפס כעריצות שיפוטית".
בעצם אתה אומר שאתה הרבה יותר עניו מברק, כי אתה לא טוען לנוסחה אוניוורסלית שעל פיה שופטים צריכים לפעול?
"נכון, אבל זה בגלל שאני לא משתמש במלים כמו צדק, ואני לא מרגיש שיש לנו גישה מיוחדת לערכי מוסר. ברק תומך בגישת המשפט הטבעי, הוא מאמין שיש קריטריונים אוניוורסליים ששופט צריך לאכוף, גם אם הם לא נקבעו בחוק. זו תפיסה נוצרית בעיקרה, שאומרת שהמשפט הטבעי, שאלוהים נתן לנו, גובר על החוק שהאדם יצר. גם בארצות הברית יש שופטים רבים שמאמינים בכך. ברק הוא דובר של המסורת הזאת".
דיאטת שוקולד
ריצ'רד פוזנר נולד ב-1939 למשפחה יהודית מהמעמד הבינוני בניו יורק. את התואר הראשון שלו עשה באוניברסיטת ייל, ואת לימודי המשפטים סיים בהצטיינות, ראשון בכיתתו, באוניברסיטת הרווארד. כסטודנט הוא גם שימש עורך כתב העת היוקרתי של בית הספר למשפטים - עתידו כבר סומן כמובטח. הוא התמחה אצל השופט וויליאם ברנן בבית המשפט העליון האמריקאי ואחר כך המשיך ועבד במועצה הפדרלית למסחר.
במשך שנתיים שימש כעוזר לתובע הכללי של ארצות הברית, ולפני שפנה לקריירה אקדמית מרשימה, שימש ראש צוות ההיגוי למדיניות תקשורת מטעם הנשיא. בהמשך שימש פרופסור למשפטים בכמה אוניברסיטאות, בעיקר באוניברסיטת שיקגו הנמצאת בצמרת טבלת בתי הספר למשפטים בארצות הברית.
ב-1981 מינה אותו נשיא ארצות הברית רונלד רייגן לשמש שופט בבית המשפט הפדרלי לערעורים. במשך שבע שנים הוא שימש גם כנשיא בית המשפט, ובתום הקדנציה חזר לשמש שופט מן המניין. ייתכן שהוא זה ששימש השראה לפרידמן, כשניסח את "חוק הקדנציות" לנשיאי בתי משפט בישראל.
פוזנר הוא בין מייסדי תפיסת הניתוח הכלכלי של המשפט, שהובילה אותו לכמה עמדות משפטיות לא שגרתיות: בעבר טען שהזכות לפרטיות אינה מעוגנת בחוקה האמריקאית; בדיני חוזים הוא טען שלעתים הפרת חוזה עשויה להיות יעילה יותר מאשר קיומו; לפני שנים אחדות הצהיר בראיון טלוויזיוני שקשה להצדיק את המשך הפללתם של המשתמשים במריחואנה ואל-אס-די והוא גם טען שסחר בתינוקות בתנאי שוק חופשי יוביל לתוצאות טובות יותר מאשר כללי האימוץ הממשלתיים, ובכלל ששלטון החוק הוא "רכיב אידיאולוגי שאפשר לוותר עליו".
למרות זאת לפני שנתיים, כשהשופטת סנדרה דיי אוקונור הודיעה על פרישתה מבית המשפט העליון, עלה שמו של פוזנר כאחד המועמדים להחליף אותה. בסופו של דבר פוזנר לא נבחר. בארצות הברית יש הטוענים שגילו המתקדם, 68, היה לו לרועץ, כי אף שבארצות הברית שופטים פדרליים ועליונים מתמנים לכל ימי חייהם, הנשיא מבקש למנות שופטים מספיק צעירים כדי שמורשתו תישאר לשנים רבות.
לפני שג'ורג' בוש הציע לבסוף את סמואל אליטו לתפקיד, הוא ביקש למנות את ידידת המשפחה הארייט מאיירס, ועורר עליו ביקורת קטלנית, מאחר שמלבד הטענות על העדפת מקורבים, מאיירס נחשבת למשפטנית בינונית ולגמרי לא ראויה לכהן בבית המשפט העליון.
התאכזבת שלא מינו אותך לעליון?
"כשמוניתי לראשונה לשופט בבית המשפט הפדרלי בשיקגו, חשבתי שזה יהיה נחמד להיות שופט עליון. אבל ככל שאני יודע יותר על ההבדלים בין בית המשפט שלי לבין העליון, כך אני משתכנע שלא הייתי מרוצה בעליון, כי זה כמו להיות כל הזמן בדיאטה של שוקולד: בית המשפט העליון עוסק רק בתיקים קיצוניים של סוגיות פוליטיות, ולא הייתי מרגיש שם נוח. אני לא חושב שיש לי אינסטינקטים לקבל החלטות סבירות בתיקים פוליטיים. חוץ מזה, הם פוסקים במעט מאוד תיקים, ועושים הפקה גדולה מכל תיק. זה פשוט לא הסגנון שלי".
אתה מדבר על נטיות לב ועמדות של שופטים שעלולות להכריע את הכף. אבל דווקא בארצות הברית בית המשפט צבוע בצבעים פוליטיים.
"מה שעשוי להתאים למדינה אחת עשוי שלא להתאים למדינה אחרת, אבל השיטה שלנו עובדת היטב עבורנו. המועמדים לכהונה נבחנים היטב על ידי הבית הלבן, הסנאט, לשכת עורכי הדין והאף-בי-איי, והסינון הזה מבטיח שמועמדים שאינם כשירים לא יתמנו.
"כשבוש הציע את הארייט מאיירס, ההתנגדות לא היתה מבוססת על עמדות פוליטיות אלא על התחושה שהיא לא ראויה להיות שופטת בעליון. אני חושב שזו עדות לכך שהשיטה שלנו עובדת, למרות שהישראלים תמיד אומרים שהיא נראית כאילו הפוליטיקאים ממנים שופטים. זו גישה פשטנית מדי, כי אם פוליטיקאי ממנה מישהו לא ראוי - זה יגבה ממנו מחיר פוליטי".
מה דעתך על ועדה מקצועית למינוי שופטים?
"בשיטה שלנו, הרעיון ששופטים ימנו שופטים הוא איום ונורא. יש בזה סכנה גדולה כי זה יוצר אחידות של דעות. אנשים שנוהגים לבקר את בית המשפט ייחסמו ולא יוכלו להתמנות".
נראה כאילו בעיניך זו שיטה שגרועה גם לישראל.
"נכון, אבל אנחנו לא חיים בעולם מושלם. באופן כללי זה רעיון רע לתת לשופטים לקבוע מי יהיו יורשיהם, אבל אם האלטרנטיווה היא אפילו גרועה יותר בתרבות פוליטית מסוימת - למשל אם יש לכם פוליטיקאים מושחתים - אז זה יכול להיות עדיף. אבל בתרבות שבה מינוי שופטים בידי פוליטיקאים עובד היטב, זה בוודאי טוב יותר ממצב שבו שופטים ממנים שופטים".
מינוי בידי פוליטיקאים לא הופך בהכרח את בית המשפט לפוליטי?
"אם שופט מונה בידי דמוקרט או רפובליקאי יכולה להיות לכך משמעות בנושאים מסוימים, אבל ברוב הנושאים זה חסר משמעות. העובדה ששופט מונה על ידי אחת המפלגות לא אומרת שהיה לו קודם לכן תפקיד פוליטי. לפני המינוי שלי מעולם לא היה לי שום קשר למפלגה הרפובליקאית".
אולי דווקא צריך שופטים שמזוהים פוליטית?
"אני חושב שזו חולשה של בית המשפט העליון בארצות הברית שאין בו אף שופט עם רקע או ניסיון פוליטי. אם אתה פוסק בתיקים חוקתיים - בעצם אתה בית משפט פוליטי".
כן, אבל אז אתה לגמרי נתון לחסדיו של מי שיושב בבית הלבן.
"זה נכון שנשיא דמוקרט לא היה ממנה אותי כי אני נחשב שמרן, אבל להיות שמרן זה שונה מאוד מלהיות נאמן למפלגה הרפובליקאית. מרגע המינוי, לשופטים יש אוטונומיה מלאה, ולכן אני מרגיש מאוד בנוח לאכזב את הנשיא. כשמוניתי לפני 26 שנה נחשבתי מאוד שמרן, והיום אני נחשב לבעל עמדות די מרכזיות בבית המשפט שלי - לא כי אני השתניתי אלא כי המדינה כולה נהפכה לשמרנית יותר".
בזמנו החופשי מרבה השופט פוזנר לכתוב ולפרסם. עד כה הוציא לאור כ-40 ספרים המתייחסים לנושאים שיפוטיים שונים. כשהוא נשאל איך מרגישים עמיתיו לכס המשפט עם העובדה שהוא כותב ספרים על עבודתם, הוא משיב שלדעתו "הם לא כל כך מתעניינים בעבודה שלי שמחוץ לבית המשפט. הם גם לא יכולים לזהות את עצמם כי אני לעולם לא אכתוב על אדם ספציפי, וגם לעולם לא הייתי מותח ביקורת על שופט עמית. הכלל היחיד הוא שאסור לנו להגיב בפומבי על תיק תלוי ועומד או תיק שאמור להגיע אלינו, אבל מותר לנו לדבר על שאלות משפטיות, גם אם הן עשויות לעלות במסגרת דיון בתיקים. אחד הבנים שלי עובד בבנק ההשקעות מורגן סטנלי בניו יורק, ודיונים בעניינו מתקיימים לפעמים לפני בית המשפט שלי, כך שלי אסור לשבת בתיקים שעוסקים בו. אבל איש מעולם לא ניסה לפסול אותי על רקע הכתיבה האקדמית שלי, למרות שהכתיבה שלי עוסקת בנושאים שעולים לא פעם בדיונים בבית המשפט".
מה מושך אותך כל כך לכתיבה?
"אני אוהב גיוון. בבית המשפט שלי אנחנו יושבים בהרכבים של שלושה שופטים כך שאני כותב בערך שליש מפסקי הדין בתיקים שאני יושב בהם. בעליון היה יוצא לי לכתוב רק תשיעית, ומאחר שכתיבה היא החלק שאני הכי אוהב בשפיטה - זה נראה לי מעט".
תגובתו של השופט ברק לא התקבלה עד סגירת הגיליון.
להחזיר את הטלטולים
השופט ריצ'רד פוזנר בא לישראל כדי להשתתף בסמינר בנושא "משפט, טרור ומודיעין" שאירגן ראש המוסד לשעבר אפרים הלוי, העומד היום בראש מרכז שאשא למחקרים אסטרטגיים באוניברסיטה העברית. באוטוביוגרפיה שפירסם הלוי, "אדם בצל", הוא טען שאחת השגיאות האמריקאיות שאיפשרו את התקפת הטרור של 11 בספטמבר 2001 היתה שמעולם לא הוקם שירות ביטחון כללי בארצות הברית. פוזנר קרא את הספר, כתב להלוי שהוא מסכים עם כל מלה, ומאוחר יותר ציטט את הלוי בספרו. כך החלה ההיכרות בין השניים.
בכל הנוגע לדרכים למניעת טרור, וחקירת החשודים במעורבות בו, כתב פוזנר ב-2002 כי "אם עינויים הם הדרך היחידה להשיג מידע חיוני כדי למנוע פיצוץ של פצצה גרעינית בכיכר טיימס בניו יורק, מוצדק להשתמש בהם, ומי שיש לו ספק בכך לא צריך להימצא בעמדת השפעה".
אין פלא אפוא שהוא לא מצליח להבין את פסיקת בית המשפט העליון, שאותה הוביל השופט אהרן ברק, שאסרה ב-1999 על השב"כ לענות ולטלטל עצורים פלסטינים. בשבוע שעבר אמר לו אחד מהפרופסורים הישראלים, מומחה למשפט בינלאומי, שהנורמות המשפטיות מחייבות לשמור על זכויות האדם. פוזנר איבד את שלוותו. "הגישה שלך מייצגת תפיסה אליטיסטית. לרוב האנשים העיקר הוא לא זכויות אדם, אלא הצורך לשמור על הביטחון האישי, וזה תפקידה העיקרי של המדינה".
משפטן ישראלי אחר אמר לו ש"בעוד 50 שנה יתברר שכל הסיפור של הטרור והאיום בטרור היה מעין מעשה כשפים מבחינת השפעתו על דעת הקהל בישראל, ושהטרור הוא מקסם שווא". פוזנר הזדעזע: "אנחנו נמצאים כמה עשרות מטרים מהקפטריה שנהרגו בה אנשים בפיגוע טרור. עם כל החופש האקדמי, איך יכול להיות שפרופסור למשפטים יאמר דבר כזה בסמינר אקדמי בישראל?"
מי שחושב שדניאל פרידמן הוא מתנגדו הגדול של אהרן ברק צריך לשמוע מה השופט האמריקאי ריצ'רד פוזנר חושב עליו
יובל יועז
27.12.2007 / 13:46