רשות ני"ע: מימוש אופציה שנתן לחברה בעל השליטה הוא עסקת ניגוד

מאת יורם גביזון

העברת שליטה בחברות זכתה לתשומת לב ומחשבה רבה בחוק החברות החדש ובעבודתה של רשות ניירות ערך. חוק החברות החדש דוחף בעלי שליטה בחברות ציבוריות שמוכרים את השליטה בחברה להתחלק עם בעלי המניות מהציבור ובעלי מניות המיעוט בפרמיית השליטה. החוק גם קובע מנגנון שמאפשר לבעל מניות מיעוט לפנות לבית המשפט ולבקשו לקבוע כי מחיר הצעת הרכש לא היה הוגן.

רשות ניירות ערך השלימה את החקיקה, כשקבעה בפרשנות לחוק החברות שחתימה על הסכם הצבעה שיוצר בראשונה שליטה בחברה אפשרית רק בדרך של הצעת רכש מיוחדת.

עסקות להעברת שליטה עשויות להסתכם במכירת מניות על ידי בעל השליטה הישן, אבל לעתים קרובות הן מורכבות מעט יותר. בעל השליטה החדש עשוי להיות מעוניין בעיקר ברישום של החברה למסחר בבורסה, או במזומנים שבקופתה, ועל כן ירצה או אף יתנה את ביצוע העסקה במכירת נכסיה או פעילותה העיקרית לבעל השליטה הקודם.

עסקה משולבת מסוג זה יוצרת פוטנציאל לניגודי עניינים בין שלושת המעורבים בה - בעל השליטה החדש, בעל השליטה הקודם והציבור.

היות שמעמד המס של הנכסים השונים מנקודת ראותם של שני בעלי השליטה החדש והישן אינו זהה, עשויה תיאורטית להיווצר מוטיווציה לוויסות מחירי רכיבי העסקה השונים מעל ומתחת לשוויים הכלכלי, וזאת כדי למזער את חבות המס לשני הצדדים לעסקה, כשהתוצאה של העסקה אינה בהכרח מיטבית מבחינת בעלי מניות המיעוט.

כך למשל, ייתכן מצב שבו מניות השליטה יימכרו לבעלי השליטה החדשים מעל ערכן הכלכלי, משום שבעל השליטה החדש הקודם אינו חייב במס במכירתם. כנגד העלאה מלאכותית של מחיר עסקת המניות עשויה מכירת הפעילות להיעשות במחיר גבוה מערכם הכלכלי, וזאת כדי ליצור עלות גדולה ככל האפשר שתקטין את חבות המס של בעל השליטה הקודם.

כך מתארת חברת מולטי-לוק (לשעבר רב בריח) את העסקה שבה מכר אברהם בחרי את השליטה בחברת רב בריח לחברה השוודית אסא אבלוי תמורת 113.5 מיליון דולר, מחיר שהיה גבוה פי שלושה ממחיר הבורסה. כחלק מהעסקה רכש בחרי מרב בריח את חטיבת הדלתות ומוצרי ההגנה לרכב במחיר של 45 מיליון דולר, שהיה גבוה משמעותית מהונם העצמי. בחרי תבע לבטל את רכישת חטיבת הדלתות ומוצרי ההגנה לרכב בטענה להפרת זכות בלעדית לשימוש בסימן המסחרי של רב בריח על ידי מולטי-לוק.

מולטי-לוק השיבה בכתב ההגנה כי לכל הצדדים היה ברור כי בחרי משלם מחיר גבוה בהרבה מהשווי הכלכלי הריאלי של שתי החטיבות שרכש. לטענתה, ביקש בחרי להגדיל במקביל הן את התמורה שתשולם לו על המניות והן את התמורה שישלם בעבור תחומי הפעילות שרכש, וזאת משום שהאמין כי מכירת המניות על ידו פטורה ממס, בעוד שמכירת חלק מפעילותה של מולטי-לוק צפויה להיות חייבת במס.

מבלי להתייחס לאמיתות טענותיה של מולטי-לוק, שאותן מכחיש בחרי מכל וכל, ברור שתיאורטית קיימת האפשרות של העברת שליטה במניות כנגד מכירת פעילות ריאלית לבעל השליטה הקודם, וכן שהאינטרס של בעלי המניות מהציבור ושל בעלי השליטה אינו זהה בהכרח.

החלטתה של מליאת רשות ניירות ערך עשויה להקשות על ביצוע עסקות משולבות מסוג זה. הרשות דנה בעניין בשל ריבוי המקרים שבהם מוכר בעל השליטה היוצא את השליטה בחברה הציבורית שבשליטתו לבעל שליטה חדש, שאינו מעוניין בחלק או בכל הנכסים בחברה. הרשות הבחינה שהפתרון שמוצא לכך בעל השליטה הקודם הוא לתת לחברה אופציה למכור לו את הנכסים שלבעל השליטה החדש אין עניין בהם.

המליאה החליטה בישיבתה ביום חמישי שמימוש אופצית רכישה שנותן לחברה בעל השליטה היא עסקת ניגוד לכל דבר. הרשות קבעה שיש לראות בהחלטה של החברה לממש את האופציה כעסקה שלבעל השליטה החדש יש בה עניין אישי, ועל כן החברה חייבת לדווח על עסקות מסוג זה על פי תקנות ניירות ערך הנוגעות לעסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה.

אישורה של עסקת ניגוד מצריכה על פי חוק החברות את אישור ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית, כשההצעה לבצע את העסקה חייבת לקבל את אישורם של שליש לפחות מבעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי בהחלטה.

הרשות קובעת כי מימוש אופציית הרכישה הוא בגדר עסקה של החברה, משום שקבלת האופציה יוצרת חוזה מחייב בין החברה לנותן האופציה. היא אומרת כי חוק החברות מגדיר את המונח "ענין אישי" כעניין אישי של אדם בפעולה או בעסקה של החברה, חוץ מעניין אישי שנובע מהחזקת מניות בחברה.

פירוש הדבר הוא שעניין אישי אינו בהכרח הטבה, אלא הוא עניין שונה במהותו מעניינם של שאר בעלי המניות בחברה. על פי פרשנותה של רשות ניירות ערך לחוק החברות, לבעל השליטה החדש בחברה יש עניין אישי במימוש אופצית הרכישה, כלומר יש לו עניין השונה מעניינם של יתר בעלי המניות, משום שמתן האופציה היה חלק מהעסקה של העברת השליטה.