סאן: הדרישה שנפרסם הצעת רכש מיוחדת נועדה לשמר את השליטה של לויט בתרו

סאן הודיעה בסוף יוני 2008 על מימוש הסכם אופציה, שעליו חתמה במאי 2007 עם בעלי השליטה בתרו לרכוש את כל מניותיהם בחברה (9% מההון ו-41%) בהצבעה במחיר של 7.75 דולרים למניה. הסכם האופציה היה חלק מההסכם שנחתם למיזוג בין שתי החברות תמורת 7.75 דולרים למניה שיקבלו בעלי מניותיה של תרו.



האופציה של סאן לרכוש את המניות מבעלי השליטה היתה אמורה להיכנס לתוקף אם ההסכם למיזוג תרו לתוך סאן יבוטל באופן שהבטיח את העברת השליטה בתרו לסאן. החברה ההודית התחייבה לפרסם, במקביל למימוש האופציה, הצעת רכש לכל בעלי המניות שירצו בכך במחיר זהה.



תרו טענה בבקשתה לצו הצהרתי, כי אם סאן תנסה לרכוש מניות בשיעור שיגדיל את אחזקתה בחברה מעבר ל-45%, כפי שיקרה אם תרכוש את המניות של בעלי השליטה, יהיה עליה לפרסם הצעת רכש מיוחדת ל-5% ממניות החברה לפחות. זאת, משום שבעת הבקשה למתן צו הצהרתי לא היה בחברה בעל מניות המחזיק ב-45% ממניות ההצבעה, על פי סעיף 328 לחוק החברות.



לטענת סאן, עובדה זו היא תוצאה של הזרמת 45 מיליון דולר בידי סאן, על פי בקשתו האישית של בארי לויט, בהנפקה פרטית שדיללה את החזקתם של משפחות לויט ומורוס. סאן טוענת לעומתה שהבקשה לפרסום הצעת רכש מיוחדת מנוגדת להסכם האופציה.



ההכרעה בשאלה זו עשויה לקבוע את גורלו של מאבק השליטה בתרו. הסיבה לכך היא שעל פי תקנות הצעת רכש מיוחדת כדי שהצעה כזו תושלם צריכים להתקיים שני תנאים: המציע חייב לרכוש לפחות 5% ממניות החברה; ויותר מ-50% הנענים להצעה צריכים להשיב בחיוב, כשהמציע במקרה זה סאן, ובעלי השליטה בחברת תרו מנועים מהשתתפות בה.



אם שני התנאים אינם מתקיימים ההצעה כולה נופלת, כולל מימוש האופציה לרכישת מניות החברה מידי בעלי השליטה בידי חברת סאן. סיכוייה של הצעת רכש מיוחדת במחיר של 7.75 דולרים למניה להתקבל אפסיים - הן משום שמחירה של מניית תרו במסחר בפינק שיטס הוא 9.45 דולרים; הן משום שקרנות טמפלטון, שמחזיקות ב-10% מזכויות ההצבעה (כלומר, ב-28% מזכויות ההצבעה שאינן בידי סאן ומשפחות לויט ומורוס), הביעו את דעתן כי שוויה הכלכלי של תרו גבוה משמעותית ממחיר הצעת הרכש.



"יש הסתברות גבוהה שבית המשפט יקבע שאין צורך בהצעת רכש מיוחדת", מעריך ד"ר רלי לשם, עו"ד שותף במשרד מיתר ליקוורניק גבע לשם ברנדווין ושות', שמייצג את סאן. אם אכן כך יהיה, לא יהיה ללויט, יו"ר תרו ובעל השליטה בה, כל טענה נוספת שלא לקיים את התחייבותו להעביר את המניות לסאן.



לשם טוען בכתב התשובה להמרצת הפתיחה כי מטרת הסעיף הרלוונטי בחוק החברות היה למנוע מצב שבו גורם כלשהו ירכוש שליטה בחברה באמצעות איסוף מניות ומבלי שישלם פרמיית שליטה, או שישלם פרמיית שליטה לא שווה לבעלי המניות השונים. הסעיף לא נועד למנוע העברת שליטה מבעל מניות אחד לשני, כשבמקרה זה ההנחה היא שפרמיית השליטה כבר גלומה במחיר ששולם לבעל השליטה הקודם.



מבחן הסבירות



לדבריו, כשנחתם ההסכם בין תרו לסאן החזיקו משפחות לויט ומורוס ב-45.4% ממניות הההצבעה בתרו, כלומר היה בעל שליטה בחברה - ועל כן המחיר שסוכם בין סאן ללויט-מורוס כלל פרמיית שליטה. יתרה מזו, סאן נהגה בהגינות כלפי בעלי מניות המיעוט כשהסכימה לשתף את כל בעלי המניות בפרמיה זו, אף על פי שלא היתה חייבת לעשות זאת.



סאן מציינת בתשובה להמרצת הפתיחה כי הרעיון לפרסם הצעת רכש לבעלי המניות במחיר זהה למחיר שבו יירכשו המניות מבעלי השליטה, הועלה בידי לויט כדי למנוע טענות של בעלי המניות המיעוט כאילו משפחת לויט הפקירה אותם. ואולם לא היה שלב במו"מ שהועלתה בידי תרו או עורכי דינה הדרישה לביצוע הצעת רכש מיוחדת.



הדרישה לפרסם הצעת רכש מיוחדת היא המצאה של הרגע האחרון שנועדה להציל את לויט מהעברת השליטה, אומר לשם. לדבריו, אם לויט ישכנע את בית המשפט הוא עשה את תרגיל השנה: הוא הביא אביר לבן, את חברת סאן שהשקיעה 60 מיליון דולר בחברה לא נזילה שהיתה בקריסה, ואחרי שהאביר הלבן הציל את החברה - נשאר לויט עם השליטה בחברה.



כדי לבדוק אם הצד השני צודק בטענתו צריך לשאול אם המצב הנוכחי הוא מצב סביר. "האם ייתכן שזו היתה כוונת שני הצדדים להסכם?", שואל לשם ומוסיף: "המצב כיום הוא שסאן השקיעה 100 מיליון דולר, היא בעלת המניות הגדולה בחברה, ואין לה כל השפעה על ניהולה".



עורך הדין דוד שפירא ממשרד יגאל ארנון ושות', שמייצג את תרו, אומר בתגובה: "בעת ההודעה של סאן על מימוש האופציה לרכישת מניות בעלי השליטה לא היה בחברה בעל מניות שהחזיק ב-45% ממניותיה. זו עובדה, והיא העובדה הרלוונטית היחידה על פי החוק היבש. לדבריו, גם אם אדם רכש 44.9% ממניותיה של חברה, ולאחר שעשה זאת החלה החברה לרכוש את מניותיה כך ששיעור אחזקותיו במניות ההצבעה עלה מעל הרף המותר של 45% - יהיה עליו לפרסם הצעת רכש מיוחדת. החוק אינו בודק את שיעור אחזקותיו של אדם רק ביום הרכישה, אלא גם לאחר מכן - ועל כן הטענה של סאן אינה רלוונטית".