דירקטורים בין הפטיש לסדן

>> הידיעה ב-TheMarker ("החלה מלחמת בעלי ההון ובעלי החוב"; 2.12.08) לפיה מנכ"לית קרנות הפנסיה עמיתים מאיימת על יו"ר אמות השקעות כי הדיווידנד הגדול שהחליטה אמות לחלק יפגע ביכולת החזר החוב לבעלי האג"ח, מעצימה את הבעיה העומדת כיום בפני דירקטוריונים השוקלים חלוקת דיווידנד.

המגבלות המוטלות בחוק על חלוקת דיווידנד בחברות נובעות מהגישה לפיה ההון העצמי של החברה הוא כרית הביטחון של הנושים, האמורה להבטיח להם רמה מסוימת של קדימות וביטחון, במיוחד בעת פירוק החברה. לאור הגבלת אחריותם האישית של בעלי המניות לחובות החברה, אין לנושים גישה לנכסיהם הפרטיים, ועל כן ההון העצמי של החברה הוא מקור כספי עיקרי לפירעון בעת פירוק. ברור אפוא כי ככל שהחברה תחלק את רווחיה כדיווידנד, יקטן ההון העצמי ועמו הביטחון לבעלי האג"ח.



בעבר, מבחן הרווח היה התנאי היחידי לאפשרות חלוקת דיווידנד. מבחן זה הוא במידה רבה טכני וגמיש במהותו, וניתן למניפולציות לא מעטות - בעיקר בעידן השווי ההוגן שמאפיין את ה-IFRS (התקינה החשבונאית הבינלאומית החדשה). לפיכך נקבע בחוק החברות החדש כי על החלוקה לעמוד גם במבחן יכולת הפירעון. מבחן זה הוא למעשה שאלה אותה חייבים לשאול את עצמם הדירקטורים בעת החלוקה - האם תוכל החברה לפרוע את חובותיה הקיימים והצפויים בהגיע מועד קיומם?



מבחן הרווח הפך למבחן משני למבחן יכולת הפירעון וכפוף לו. מבחן יכולת הפירעון הוא המגן העיקרי לנושים, והוא גם נותן פתרון ומענה לדיונים הרבים בדבר חלוקת מרווחי השיערוך הבלתי ממומשים, לאור מהפכת החשבונאות של IFRS. על פי עקרונות חדשים אלה (להבדיל מכללים), החשבונאות נסמכת בצורה משמעותית על שווי הוגן (להבדיל מעלות היסטורית), ובשל כך נדרש שיקול דעת של ההנהלה והדירקטוריון ביישום העקרונות ובתוצאה העולה מהם.



לאור שיקול הדעת הנרחב והפרישה הרחבה של העקרונות לחלוקה, חובה לבחון את השלכות האחריות האישית של הדירקטורים בעקבות החלטת החלוקה. על פי החוק, הגוף המחליט הוא הדירקטוריון ולא בעלי המניות (אלא אם התקנון קובע אחרת). גם בכך יש בכדי להגביר את אחריות הדירקטורים. החוק מטיל אחריות אישית על דירקטורים במקרה של חלוקה אסורה, כלומר חלוקה שלא עומדת בשני המבחנים - הרווח ויכולת הפירעון.



לביצוע חלוקה שאינה עומדת בשני המבחנים האמורים השלכות מרחיקות לכת: החוק מטיל על הדירקטורים אחריות כמי שהפרו את חובת הזהירות ואת חובת האמונים כלפי החברה, ולפיכך דורש מהם להחזיר את כספי החלוקה לחברה.



לכך יש להוסיף את ההוראה לפיה חלוקה אסורה היא בגדר הפרת אמונים שאינה ברת ביטוח: ניתן להפעיל שיפוי וביטוח רק אם הדירקטור פעל בתום לב והיה לו יסוד סביר להניח שהפעולה לא תפגע בטובת החברה. כמו כן קובע החוק כי חברה אינה רשאית לפטור דירקטור מאחריותו כלפיה עקב הפרת חובת הזהירות בחלוקה.



הדירקטורים, בתקופה זו, נמצאים בין הפטיש לסדן, דהיינו בין דרישת הבעלים לחלוקת דיווידנד לבין הצורך להבטיח את יכולת הפירעון של האג"ח והחבות לנושים האחרים של החברה. מכיוון שכך, חובה על הדירקטורים לנהוג משנה זהירות בבואם לקבל החלטה ביחס לחלוקת דיווידנדים, ולזכור כי אין די ברווח חשבונאי - יש לבחון את יכולת הפירעון של החברה בעתיד, שכן זהו המבחן העיקרי העומד בפניהם בעת החלטת חלוקה.



הכותב הוא פרופסור בפקולטות למשפטים ומינהל עסקים באוניברסיטת תל אביב