איך לא לאבד הפסד לצורכי מס

>> בפסק דין בן ארי (ע"א 7387/06) דן בית המשפט העליון במצב שבו חברה הפסיקה את פעילותה עקב הפסדים. בעל אחזקות המיעוט (32%) רכש את יתרת המניות (68%), והעביר לחברה המפסידה פעילות ביטוח רווחית כדי לקזז לצורך מס את הכנסות הביטוח מהפסדי החברה. המשנה לנשיא, אליעזר ריבלין, קבע כי אסור לסחור בהפסדים של בעלי שליטה, ולכן רק 32% מההפסדים מותרים בקיזוז. נקבע כי ראוי שהפסד יקוזז על ידי מי שהשקיע אותו בפועל (בעל השליטה המוכר). תוצאת ההלכה מוזרה - הפסדי המיעוט ראויים לקיזוז ואילו הפסדי הרוב אינם ראויים.

למשל, דוד ושלמה פתחו מסעדה בבעלות חברה משותפת. דוד מחזיק 40% מהמניות ושלמה 60%. הם השקיעו 3 מיליון שקל ולאחר שנתיים הפסידו וסגרו. לאור הכישלון אינם מעוניינים לעבוד יחד. אם ימכרו יחד את החברה, הרוכש לא יוכל לקזז הפסדים. אם שלמה בעל השליטה (60%) ימכור - הפסדיו לא ניתנים לקיזוז, ואילו אם דוד (40%) ימכור את מניותיו לשלמה או לאחר, הפסדיו ניתנים לקיזוז. כלומר, במכירה רק הפסדי דוד ניתנים לקיזוז, והפסדי שלמה לכאורה נמחקים. אם דוד ימכור יוכל לדרוש תמורה עבור ההפסדים - 5%-10% מההפסדים. אם שלמה ימכור, שווי מניותיו יהיה אפס.



בית המשפט אסר למעשה על בעל השליטה לסחור בהפסדיו לצורכי מס. נקבע כי מדובר בהפסדיו הכלכליים של בעל השליטה, ולכן ראוי ונכון שיקוזזו אצלו. עם זאת, בית המשפט לא התמודד עם הבעיות המעשיות של קיזוז הפסדי בעלי השליטה והפנה את העניין למחוקק: "השיח הנרחב... והמחלוקת בנוגע להלכה שנקבעה בו, אך מדגישים את הצורך בגיבוש הסדר חקיקה בנושא, אשר יטפל באופן מקיף בקושי שממנו סובל בעל השליטה בעת התהוות ההפסדים (חוסר יכולת לקזז הפסדים מול הכנסות העבר מזה וחוסר יכולת למכור את הפסדיו מזה)". שימו לב, קיזוז "מול הכנסות עבר". רשויות המס לא ממהרות לתקן את החוק. עלולות לחלוף שנים עד לתיקון העיוות.



תיקון דו"ח המס לפני המכירה



המגבלה בהלכת בן ארי מחייבת לבחון את הצד השני של המטבע. לדעתי, כאשר בעל השליטה מוכר את מניותיו והרוכש לא יוכל לקזז הפסדים בשיעור הנרכש (וגם בפירוק או הפסקת פעילות) - הפתרון הוא ביטול ההפסדים בחברה ורישומם מחדש אצל בעל השליטה בדו"ח המס האישי או בחברה בשליטתו. בהסכם המכירה יש לקבוע כי הרוכש והחברה הנמכרת מתחייבים לא לקזז ההפסדים בשיעור הנרכש, יש לערוך דו"ח כספי ודו"ח מס במועד המכירה שעליו יחתמו המוכר, הרוכש והמפסידה, ובו יבוטלו ההפסדים ויעברו לבעל השליטה. דו"ח ההתאמה למס שבו פוצלו ההפסדים יוגש לפקיד השומה ויהיה תנאי להעברת המניות לקונה. יש להניח כי פקיד השומה ייאבק בתכנון מס זה, אך אין צדק והיגיון במניעת קיזוז הפסדי בעל השליטה כנגד הכנסותיו האחרות.



הכותב הוא עו"ד ורו"ח, מומחה בדיני מסים ושותף מנהל במשרד ג. בלנגה ושות'