דומות, אבל לא זהות

מאת אסף ברגרפרוינד

בית המשפט המחוזי בתל אביב קבע בשבוע שעבר כי התרופה פוסלן (FOSLAN), המיועדת לטיפול בהידלדלות העצם (אוסטיאופורוזיס), אינה מוגנת בישראל באמצעות פטנט. התרופה שפותחה על ידי חברת התרופות האמריקאית מרק (MERCK), משווקת בישראל מ-96' ונכללת בסל הבריאות החל בינואר 2000.

החלטת השופט גבריאל קלינג ביטלה את תוקפו של צו מניעה זמני שקלינג עצמו הוציא לפני כשנה וחצי, לבקשת מרק, נגד חברת התרופות הישראלית אוניפרם שהחלה לשווק בארץ תרופה בשם מקסיבון MAXIBONE) 10) במאי 2000. תרופה זו מיועדת אף היא למניעת "בריחת סידן" כשהחומר הפעיל בה זהה לזה שבפוסלן (תרופה גנרית). חומר זה היה מוגן על ידי פטנט רשום בישראל.

אוניפרם שיוצגה על ידי עורכי הדין ארנן גבריאלי ועדי לויט, טענה כי אין כל תוקף לפטנט של מרק לגבי הפוסלן, ועל כן לא היתה כל הפרה של הפטנט. אוניפרם הציגה עדויות, לפיהן לפני שמרק הגישה את הבקשה לרשום את הפוסלן כפטנט, פורסמו מרכיביה בפומבי ולכן אין מדובר ב"חדשנות המצאתית" הנדרשת ברישום פטנט.

לטענת אוניפרם, בסימפוזיון בינלאומי לאנליזה של תרופות, שהתקיים בבלגיה ב-89' הציגו ארבעה חוקרים שהועסקו על ידי מרק את נוסחתו של המלח, המשמש חומר פעיל בפוסלן.

בנוסף טענה אוניפרם כי הפטנט נרשם בארה"ב ב-86' על ידי חברה איטלקית ונרכש על ידי מרק. מפטנט זה ניתן ללמוד כי אפשר להשתמש בחומרים הפעילים בפוסלן בתכשירי רוקחות, שנועדו לטיפול במחלות עצם.

השופט קלינג קיבל את טענותיה של אוניפרם וקבע כי החומר הפעיל בפוסלן אינו ראוי להירשם כפטנט, ועל כן אין במקסיבון משום חיקוי או העתקה של הפוסלן. קלינג קבע כי מאחר ששני הפרסומים שהוצגו בפניו קודמים למועד המקורי של הגשת הבקשה לרישום הפטנט על ידי מרק, הרי שהפטנט שלה בנוגע לחומר הפעיל בפוסלן אינו מהווה "התקדמות המצאתית" - ועל כן אינו ראוי להירשם בפטנט.

השופט קלינג התייחס בחלק נרחב מפסק דינו לטענותיה של מרק כי גם במידה שלא ניתן לרשום פטנט על הפוסלן, הרי שלנוכח התנהגותה של אוניפרם ניתן לבסס נגדה תביעה על בסיס של "עשיית עושר שלא במשפט". מרק טענה כי מאחר שהיא השקיעה מאמץ וממון רב ליצירת שוק בישראל עבור הפוסלן, שוק שלא היה קיים מאחר שמדובר בתרופה חדשנית, הדבר הקל על אוניפרם בשיווק המקסיבון.

קלינג דחה גם את הטענה הזו, בנימוק שגם אם ניתן להצביע על זהות בין התרופות אין הדבר מלמד כי תרופה אחת הועתקה מהשנייה. קלינג גרס כי מאחר שלא הוכח כי אוניפרם הפרה פטנט רשום המוגן על פי חוקי זכויות היוצרים, אין כל מניעה שתיהנה מעמל וממון שהשקיעו אחרים בפיתוח שוק מסחרי חדש. לדבריו, מאחר שמרק לא הוכיחה כי מגיעה לה ההגנה מכוח חוקי הקניין הרוחני, הרי שאין מניעה שתתקיים תחרות בין יצרני התרופות. תחרות שהמרוויח העיקרי ממנה הוא הציבור.

קלינג דן בפסק הדין במציאות העסקית הקיימת שבה חברה נאלצת להשקיע מאמצים רבים במטרה להחדיר מוצר לשוק; ואולם מהתוצאות שבהשקעה זו נהנות גם חברות אחרות שפיתחו מוצרים דומים או תחליפיים.

קלינג קובע כי כל עוד לא עברו חברות אלה על החוק, לא ניתן לטעון נגדן כי התעשרו שלא כדין. קלינג מוסיף כי חברה שהשקיעה זמן וכסף בפיתוח מוצר חדשני, תזכה להגנה מפני תחרות רק בתנאים הקבועים בחוק. לדבריו, ההגנה ניתנת על מנת לעודד חברות להשקיע מאמץ בפיתוח מוצרים וביצירת ביקוש עבורם.

מרק שיוצגה, על ידי עורכי הדין שלמה כהן ויעקב וינרוט, הודיעה כי בכוונתה לערער על פסק הדין לבית המשפט העליון. עו"ד לויט שייצג את אוניפרם אמר כי לאור תוצאות פסק הדין, בכוונת אוניפרם להגיש תביעה כספית נגד מרק. התביעה תוגש בגין הנזקים שנגרמו לאוניפרם בעקבות צו המניעה שהוצע לבקשת מרק לפני כשנה וחצי ואשר מנע ממנה לשווק את תרופת המקסיבון (תא 2085/00).