עליית מדרגה באכיפה הפלילית נגד קרטלים

מאת מנחם פרלמן

באחרונה דן בית המשפט המחוזי של מנהטן את מלווין מרברג מניו יורק לעונש החמור ביותר שנגזר עד היום על עבריין הגבלים עסקיים בארה"ב, וכנראה שבעולם כולו: חמש שנים ושלושה חודשי מאסר, ועוד פיצויים של 2.2 מיליון דולר. מרברג היה מנהל בחברת אספקת מזון שהשתתפה בקרטל. בעוברו על החוק, עסק הקרטל בתיאום מחירים בהצעות שהוגשו במכרזים בהיקף מיליונים רבים של דולרים.

גזר דין זה הוא חלק מתהליך שלו אנו עדים במדינות המערב, ובכלל זה ישראל, של עליית מדרגה באכיפה הפלילית נגד עבירות קרטל. מה שהיה בעבר כמעט אות מתה בספר החוקים של מדינת ישראל נקבע לא מכבר בתיקון לחוק כפשע - עבירה מן הסוג החמור ביותר - ובבתי המשפט ניכרת מגמה של החמרה בעונשים הנגזרים על העבריינים.

ההחמרה מוצדקת: קרטל הוא הסוג הפוגעני ביותר של התנהגות אנטי-תחרותית, שמטרתו לפגוע בצרכנים, לגזול מהם עושר ולהעבירו אל חברי הקרטל. חשוב להדגיש שקיימת אבחנה חדה וברורה בין קרטלים, שהם קנונייה חשאית בין מתחרים להעלאת מחירים, לבין עבירות הגבלים עסקיים אחרות.

נזקי הקרטלים

חברי הקרטל מסכימים, בדרך כלל בחשאי, על התנהגויות שמטרתן לייקר את המוצר לצרכן: צמצום כמות המוצרים המוצעים בשוק, חלוקת שווקים או תיאום הצעות במכרזים. במלים אחרות, חברי הקרטל קושרים קשר לגזילת כספו של ציבור הצרכנים. הציבור, לרוב בחוסר ידיעה, משלם מחיר מופקע, גבוה בהרבה מהמחיר שהיה משלם בתנאי תחרות.

על פי הערכות שמרניות, נזקי קרטלים למשק הישראלי מגיעים למיליארדי שקל בשנה. מסקר שערכה לאחרונה ועדת התחרות של ארגון ה-OECD (הארגון לשיתוף פעולה ולפיתוח כלכלי, בו חברות המדינות המפותחות המובילות) עולה שהמחירים העודפים שגבו קרטלים שנחשפו במדינות החברות בשנים האחרונות היו גבוהים בעד כ-65% מן המחיר שהיה מוצע לצרכנים בתנאי תחרות אמיתית. כך למשל, קרטל בינלאומי של יצרני אלקטרודות גרפיט ייקר את מחירי המוצר בכ-65%, וגרם נזק של כ-3 מיליארד דולר; קרטל של יצרני חומצת לימון הביא לעליית מחירים של כ-31%, וגרם לצרכנים נזק של כ-1.5 מיליארד דולר. הסקר מאשש קביעות קודמות של הארגון בדבר הנזק הכלכלי הכבד שגורמים הקרטלים לציבור, ובדבר הצורך בסנקציות אפקטיביות, בעוצמה הנדרשת להרתעת חברות ומנהלים מהשתתפות בקרטלים.

הסנקציות הנהוגות במדינות השונות כנגד קרטלים כוללים קנסות לחברות, תשלום פיצוי לצרכנים, קנסות ועונשי מאסר ליחידים המעורבים בקרטל. כמעט בכל המדינות המפותחות נהוגים עונשי קנס לחברות המעורבות בקרטל, פעמים רבות בסכומים לא מבוטלים: כך למשל, חברות בקרטל הבטון המוכן בגרמניה נקנסו בסכומים של 300 מיליון מארק, ואילו חברות שהיו מעורבות בקרטל יצרני ויטמינים נקנסו בארה"ב בלא פחות ממיליארד דולר.

במדינות רבות נפגעי קרטל יכולים לתבוע את החברות בו, ולזכות בפיצויים בגין הנזקים שנגרמו להם; יש מדינות בהן לפיצויים נוסף אלמנט עונשי, ובארצות הברית, לדוגמה, נקבע שיעורם בגובה של פי שלושה מסכום הנזק שנגרם בפועל לצרכנים.

כיצד יוצרים הרתעה יעילה?

בשבע מדינות מערביות (קנדה, גרמניה, אירלנד, יפן, קוריאה, ארה"ב וגם ישראל) קבועים בחוק עונשי מאסר, בדרך כלל של עד שלוש או חמש שנים, ליחידים המעורבים בעשיית קרטלים. מדינות נוספות (כבריטניה) נמצאות כיום בהליך של שינוי חקיקה, שיאפשר הטלת עונשי מאסר על יחידים המעורבים בקרטלים.

מהו תמהיל הענישה, היוצר את ההרתעה היעילה ביותר מפני יצירת קרטלים?

דרך ענישה מתבקשת היא קנס כספי. יצירתו של קרטל היא החלטה שעסק מקבל על בסיס חשיבה כלכלית "עסקית", מתוך רצון להגדיל את רווחיו. אם כך, הרי שדרך ראשונה למנוע זאת תהיה לפגוע בתמריץ הכלכלי להתקרטל.

אם ננסח את העניין במשוואה כלכלית גסה, הרי שההצטרפות של עסק לקרטל כדאית לו אם הרווחים הצפויים מהקרטל (העושר שיועבר מהצרכנים) גדולים מהעלות הצפויה לו כתוצאה מתפיסתו. מאחר שתפיסתו של קרטל אינה ודאית, הרי שהעלות הצפויה לחברה כתוצאה מהשתתפותה בקרטל היא הקנס הצפוי כאשר הוא מחולק בהסתברות לחשיפת הקרטל.

אלא שחישוב קנסות כאלו במציאות יוביל לקנסות בסכומים אסטרונומיים, שקשה להניח כי בתי המשפט יוכלו לקבוע, שכן הטלתם עלולה לחתור תחת תכליתו של חוק ההגבלים העסקיים וטובת הצרכנים.

קנסות גבוהים כל כך לא רק שאינם עומדים בשום יחס לסטנדרט הענישה הפלילית בישראל, אלא שסביר להניח כי הטלת קנסות אדירים כאלה על החברות תגרום להתמוטטותן וליציאתן מהשוק - ושכרה של התחרות יצא בהפסדה.

המסקנה מכך היא שמניעת הנזקים הכבדים שקרטלים מסבים לציבור אינה יכולה להיות מושגת רק דרך ענישה כספית. בתי המשפט בישראל התחילו ליישם מסקנה זו בגזרי דין שניתנו לאחרונה, בדומה לחלק גדל והולך ממדינות העולם. שילוב ענישה כזה הוא תנאי הכרחי - יחד עם מדיניות חקירה ותביעה אפקטיבית - להרתעה יעילה ולמניעה של נזקי קרטל.

הכותב הוא הכלכלן הראשי של רשות ההגבלים העסקיים ומשנה לממונה