>> הסיטואציה מוכרת היטב לעורכי דין: לקוח מפסיד בבוררות, ומתחיל לחפש בנרות עובדות שיכולות להשחיר את שם הבורר ולקשור אותו להתנהלות פסולה בניגוד עניינים - הכל כדי להביא לביטול פסק הבורר ולפתיחת הדיון מחדש.
דוגמאות לא חסרות: בפרשת כלל-ארוך הפסידה כלל 95 מיליון שקל בבוררות אצל שופט העליון המנוח, יעקב מלץ. עם קבלת ההחלטה, יצאה כלל בהכפשות נגד מלץ וטענה כי היה נתון ללחצים מצד אלי ארוך, שניצל את גילו ואת מצבו הבריאותי הרעוע. היא כמובן הגישה בקשה לביטול ההחלטה, ובסופו של דבר התפשרה עם ארוך על תשלום של 9 מיליון שקל, מבלי למצות את ההליך המשפטי.
איש העסקים אלפרד אקירוב, שהפסיד אצל הבורר עו"ד ישראל (רלי) לשם בבוררות מול מלון הילטון לגבי הסכם להפעלת מלון מצודת דוד בירושלים, הגיש לפני חודשים אחדים, באמצעות עוה"ד פנחס רובין ורם כספי, בקשת ביטול. אקירוב טוען כי רק אחרי הבוררות, שבה הפסיד 20 מיליון דולר, התגלה לו שמשרד מיתר, ליקוורניק, גבע & לשם, ברנדויין ושות', שבו לשם הוא שותף בכיר, ייצג חלק מהקונסורציום שמימן את עסקת הרכישה של רשת הילטון בכ-20 מיליארד דולר. לטענת אקירוב, ללקוחות, שייצג שותף אחר במשרד, היה אינטרס ביכולתה של הילטון להחזיר את הכסף - ולפיכך לשם היה נתון בניגוד עניינים.
ישנם גם מקרים שבהם צד לבוררות אינו ממתין עד סיומה, ומעלה טענות לניגוד עניינים כבר במהלכה. ביוני האחרון התפטר נשיא בית המשפט העליון לשעבר, מאיר שמגר, מתפקידו כבורר בין חברת הכשרת הישוב לבין ולדימיר גוסינסקי - בשל טענות שהועלו לגבי קשרי החברות בינו לבין בא כוחו של גוסינסקי, עורך הדין פנחס רובין. שמגר, בורר מוערך ומבוקש, העדיף לחסוך לעצמו את כאב הראש, והודיע לצדדים כי הוא מפסיק את הבוררות שהתנהלה אצלו זה כשנה.
חשיבות מראית העין
עו"ד מנחם גלברד, דוקטורנט בתחום קבלת החלטות באוניברסיטת חיפה, ערך מחקר בנושא הטענות לניגוד עניינים. במחקר, שכותרתו "מחשבת ניגוד העניינים" ועתיד להתפרסם בקרוב, טוען גלברד כי ניגוד עניינים דורש יסוד נפשי מסוים, וכי יש לברר אם הבורר ידע או שהיה עליו לדעת על הניגוד, ואם הלקוח ידע או שהיה עליו לדעת זאת. "כל עוד אין מודעות והבנה שמדובר בניגוד עניינים, אין ניגוד עניינים", הוא חורץ.
גלברד בחן 60 מקרים של ניגוד עניינים שהגיעו לבית המשפט, ולדבריו, ברוב המקרים, עורך הדין או הבורר המואשמים בניגוד עניינים טוענים כי לא היו מודעים לניגוד זה.
לשיטת גלברד, במרבית המקרים אין הצדקה לנסות לבטל פסק בורר. מהממצאים שבידיו עולה כי בכ-80% מהמקרים, טענת ניגוד העניינים מועלית לאחר פסיקה מכאיבה ללקוח.
המקרה המפורסם ביותר בשנים האחרונות של ביטול החלטת הבורר היה בפרשת פז, בשלהי 2007, אז ביטל בית המשפט המחוזי בחיפה את החלטת הבורר, השופט המחוזי בדימוס ישי לויט, לאחר הליך בוררות שנמשך שבע שנים.
ב-2005 קבע הבורר לויט כי קבוצת ליברמן, בעלת השליטה לשעבר בפז, רימתה מפרק חברה פולנית בכך שהסתירה ממנו העברה של 17 מיליון דולר לאנשי עסקים פולנים כדי שיסכימו למכור 50% ממניות פז שרכשו ממנה קודם לכן. הסכומים הכספיים שקבוצת ליברמן היתה צריכה להחזיר היו אמורים לידון בהמשך הבוררות.
מדוע נפסל לויט? לאחר שהפסידה בבוררות, טענה קבוצת ליברמן כי נודע לה שהבורר הוא בעל זכויות במגרש בחדרה בשטח של 2.1 דונם, וכי התכוון להקים יחד עם בני משפחתו תחנת דלק במגרש. אין חולק, קבע בית המשפט, כי את המשא ומתן ניהל לויט עצמו בשם אמו מול המחלקה העסקית בפז. בסופו של המשא ומתן, שנמשך במשך חצי שנה במהלך 2000, הודיעה פז - שלמעשה לא היתה צד רשמי לסכסוך, אלא נשלטה תקופה מסוימת בידי קבוצת ליברמן - כי אינה מעוניינת להקים תחנת דלק במקום. בכך, טענה פז, נגרם ללויט נזק של כ-2.2 מיליון שקל.
לנוכח טענת הקבוצה, עלו שתי שאלות: מדוע לויט לא הודיע לצדדים על המשא ומתן שניהל בשעתו עם החברה, ומדוע פז נזכרה להעלות את הטענה רק אחרי שהפסידה? לשאלה זו ענתה החברה כי פרשת תחנת הדלק התגלתה במקרה, רק לאחר הפרסום בתקשורת על ההפסד.
השופטת שולמית וסרקרוג העבירה את הבורר מתפקידו, אף שהיתה מודעת להתארכות ההליך ולעובדה שהצדדים התחבטו ארוכות בבחירת הבורר. היא נימקה את ההחלטה בכך שהשאלה החשובה היא אם נשמרה מראית פני הצדק.
ואולם גלברד מתנגד לגישה שלדבריו משתלטת על בתי המשפט, ולפיה מראית העין נהפכת כמעט לחזות הכל, לעתים ללא קשר ממשי למציאות.
"בית המשפט צריך היה לשאול אם לויט היה מודע לכך שעלול היה להיות ניגוד עניינים. אם הוא לא היה מודע לזה, הטענה כי מראית העין מחייבת את פסילתו נראית תמוהה, וניתן להשוותה לביצוע עבירה מבלי שהאדם בכלל היה מודע לכך שהוא עובר עבירה" הוא טוען.
"אם אתה בניגוד עניינים, אתה צריך להיות מודע לכך. צריכה להיות כוונה. אם לויט היה נזכר שפעם היתה לו כוונה לבצע עסקה, אז לכאורה היה נוצר הניגוד". לדברי גלברד, "לויט לא יכול היה להעלות על דעתו שאם פז לא מעלה את הסיפור על תחנת הדלק, אז הוא צריך להעלות אותו. לא מן הנמנע כי הדבר לא הגיע לתודעתו".
בהתייחס למקרה אקירוב-הילטון, שאינו כלול במחקר, שואל גלברד אם אלרוב ידעה או יכולה היתה לדעת על הקשר העקיף בין הבורר להילטון - ואם הוא עצמו היה מודע לו.
לגישת גלברד, אם לשם לא היה מודע לקשר, הרי שלא יכולה להיות לו "מחשבת ניגוד עניינים". חיזוק לכך הוא מוצא בעיתוי הטענה - לאחר הפסיקה נגד אלרוב. כמובן, הוא מוסיף, שאם לשם הסתיר את הקשר - הרי שיש בכך אינדיקציה ל"מחשבת ניגוד עניינים".
הקושי בשיטה של גלברד הוא כפול: ראשית, הוא מתעלם מבעיית מראית העין. כלומר, אותם מקרים שבהם אולי הבורר לא היה מודע לניגוד העניינים, אך התבוננות מן הצד מעוררת אי נוחות ממינוי הבורר. שנית, קשה לבחון כליות ולב של בורר ולדעת אם היה מודע או לא היה מודע לניגוד העניינים.
"המפסידים בבוררות ממהרים לטעון לניגוד עניינים של הבורר"
מאת עמית בן-ארויה
14.5.2009 / 7:29