השופט שהתנגח בעליון - מגיע אליו

>> מינויו של השופט יצחק עמית מבית המשפט המחוזי בחיפה לבית המשפט העליון הוא קריאת תיגר על עקרונות יסוד של מערכת המשפט. עמית הוא שופט ידען, מהיר וזוכה לתמיכה מצד עורכי הדין - שילוב נדיר. אבל מי שחושב שמדובר במינוי אפור של שופט יעיל ותו לא - טועה. השופט עמית סבור שבנסיבות מסוימות יכול כל שופט במחוזי או בשלום להכריז על בטלות תקדים מחייב של העליון. קשה לחשוב על עמדה מהפכנית יותר, במיוחד מצד מי שזה עתה מונה לעליון.

עו"ד אסף טבקה מבית הספר למשפטים של המכללה למינהל, עומד במאמר בכתובים על גודל המהפכה שניסה השופט עמית לחולל, ואולי עוד יצליח.



תקדים שמש



ככלל, בית משפט מחוזי דן בעניינים מורכבים יותר מעניינים שמגיעים לבית משפט השלום. למשל, חוק בתי המשפט קובע כי השלום דן בענייני "חזקה או שימוש במקרקעין". ב-1959 קבע העליון את "הלכת שמש" - תקדים בשאלה אילו עניינים נמצאים בסמכות השלום ואילו עניינים יש להעביר לדיון במחוזי. בהלכה נקבע כי "שימוש" במקרקעין משמעו שימוש תוך "שמירה על גוף הנכס". כלומר, אם התביעה מחייבת הריסה של הנכס או חלק ממנו, יש להעביר את התביעה לדיון במחוזי. פשוט: ב-1959 חשבו בעליון שלשופטי שלום אין רמת מומחיות מספקת לדון בעניינים של פגיעה בקניין.



הלכת שמש גורמת אינספור צרות פרוצדורליות. למשל, אדם שתובע שכן שבנה מרפסת לא חוקית וגם גרם נזק כספי ייאלץ להגיש שתי תביעות נפרדות למרות שמדובר באותו עניין: תביעת הפיצויים תידון בשלום וההריסה תידון במחוזי. כאב ראש.



עם זאת, טבקה מצביע על כך ששופטים בעליון מתחו בעצמם ביקורת על התקדים אך לא ביטלו אותו. כנראה המתינו למחוקק. לשופט עמית לעומת זאת, אצה הדרך.



ב-2003 הזדמן לשופט עמית מקרה מתאים. בפסק דין קעדאן נ' לחאם הצהיר על ביטול הלכת שמש: "הגיעה העת להכריז על הלכת שמש כעל הלכה ארכאית שנס ליחה במהלך השנים ואינה מחייבת. הלכת שמש אינה גזירת גורל, לא בשמיים היא, ואפילו לא גזירה של המחוקק. בהלכה נושנה עסקינן. במקום להמתין ל'חמורו של משיח' בדמותו של המחוקק, עד שייתקן את החוק, אשים נפשי בכפי ואעשה מעשה לזכות את הרבים".



עמית מודע לדרמטיות: "לא מעשה של יום ביומו הוא, שבית משפט מחוזי יצהיר על ?בטלות' הלכה של בית המשפט העליון. הדברים צריכים להיעשות במשנה זהירות, שלא יפרוץ בית המשפט גדר, אלא במקרים נדירים וחריגים, בבחינת ?עת לעשות הפרו תורתך'".



מתי סבור השופט עמית כי מותר להפר את מצוות העליון? תנאי בסיסי הוא כי מדובר בהלכה "נושנה". עמית סבור גם כי בהלכה בעניין פרוצדורלי ולא מהותי הפגיעה בציפיות הסבירות של הציבור קטנה יותר ולכן קל יותר לבטלה.



עמית טעה ביישום המבחנים שהוא עצמו קבע. בהתלהבותו לבטל את הלכת שמש קבע כי "בית המשפט העליון לא חזר על הלכת שמש מזה עידן ועידנים". כפי שמוכיח טבקה, השופטת דליה דורנר חזרה על תקדים שמש רק חודשים ספורים קודם לפסק דינו של עמית. מאוחר יותר בתיקים אחרים חזרו שופטי העליון אליעזר ריבלין ב-2003 ואליקים רובינשטיין ב-2006 ואישרו את הלכת שמש. העליון שיגר לשופט עמית מסר ברור כשמש: הלכת שמש בתוקף.



השופט עמית הודה בטעותו. באוקטובר 2007 הזדמן למחוזי בחיפה ערעור בעניין הריסת חלק מבית ביישוב שלומי. בפסק הדין בערעור ציין השופט עמית: "כאשר נתתי החלטתי בפרשת קעדאן, נעלמה מעיני החלטת העליון בעניין אלגריה. מכאן, שהמסקנה אליה הגעתי בעניין קעדאן, כי אבד הכלח על הלכת שמש, הייתה בבחינת הערכה שלא נתגשמה".



ובכל זאת, עמית מציע לעמיתיו השופטים להורות על ביטול הלכת שמש. עמיתו להרכב באותו תיק, השופט המחוזי רון סוקול, חלק עליו בתוקף והזכיר לו: "סעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה מורה לנו כי הלכה שנפסקה בעליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון".



האקטיוויסט הבא



יש הטוענים כי השופטים המחוזיים שמונו באחרונה לעליון מנציחים הרכב אפרורי. טכנוקרטי. נשיא העליון בדימוס אהרן ברק, האיש שהאקטיוויזם השיפוטי נקשר יותר מכל בשמו, כתב בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" כי "כל שופט בישראל חייב לנהוג על פי ההלכה שנפסקה בעליון. השופט עשוי לסבור שההלכה מוטעית ובלתי חוקית, שיש לבטלה, שראוי לסטות ממנה. הוא גם עשוי להיות צודק בגישתו זו, אך קצרה ידו מלהושיע. הביטול של ההלכה, אם אינו נעשה בחוק, יכול להיעשות רק על ידי בית המשפט העליון עצמו".



האמנם? ברק גיבש את הגישה לפיה כל שופט יכול להכריז על בטלות חוק של הכנסת. עמית גיבש את הגישה לפיה יכול כל שופט להכריז על בטלות הלכה של העליון. האקטיוויסט הבא - בקרוב בבית המשפט העליון הקרוב למקום מגוריכם.



עמית רק החמיר את חוסר הוודאות



>> שופטים רבים מסכימים עם השופט יצחק עמית כי הגיע הזמן לבטל את הלכת שמש. רובם מצאו דרכים פחות מתנצחות לעשות זאת. למשל, ב-2003 התעלם גם השופט המחוזי משה דרורי מהלכת שמש וקבע כי מדובר אמנם בהלכה, אך "אין מורין כן". כזכור, דרורי ניגף במירוץ לבית המשפט העליון בשל פסק הדין שבו פטר מאשמה אברך שדרס קופאית ממוצא אתיופי.



השופט עמית צדק כאשר טען כי המציאות בבתי המשפט היא חוסר ודאות. לדבריו, השאלה אם לבית משפט יש סמכות לדון בתביעה היא נושא ש"צריך להיות ברור ופשוט כדי למנוע טילטול המתדיין מערכאה לערכאה וכדי לחסוך זמן שיפוטי יקר בבירור שאלה מקדמית של סמכות עניינית".



האם החלטתו המהפכנית ב-2003 להכריז על בטלות הלכת שמש הועילה? עו"ד אסף טבקה מצא כי מאז פסק דינו של עמית רק גברה המבוכה, התרבו ההחלטות הסותרות שחלקן מבוססות על עמדתו של עמית וחלקן חלקות עליו. ובקיצור - "בוקה ומבולקה", כהגדרת טבקה.