פרופ' דפנה ברק-ארז היתה בשבתון בארה"ב כשהגיעה הפנייה מוועדת האיתור למינוי היועץ המשפטי לממשלה. זה היה בחורף האחרון, בזמן שלימדה באוניברסיטת סטנפורד, עסקה בהגהות אחרונות לספר מקיף שפירסמה באחרונה על המשפט המינהלי בישראל וברגעי הפנאי הסיעה את שני ילדיה לבית הספר ולחוגים. היא היתה בין ארבעת המועמדים הסופיים לתפקיד היועץ המשפטי לממשלה, אך שר המשפטים יעקב נאמן העדיף לבחור בסנגור הפלילי יהודה וינשטיין. בראיון אישי ראשון, מודה ברק-ארז כי התפקיד משך אותה. "התפקיד עוסק בתחום המשפט הציבורי, שלו הקדשתי את הקריירה שלי. העניין שלי בתפקיד מבחינה מקצועית, העניין שלי במדינת ישראל והחשיבות העצומה של התפקיד לא איפשרו לי שלא להיענות לוועדת האיתור. חשתי אחריות עצומה מעצם ההתמודדות, וגם הוחמאתי מכך שנמצאתי מועמדת ראויה".
התאכזבת שלא קיבלת את התפקיד?
"זאת תחושה טבעית, אבל אני חושבת שנבחר אדם ראוי ואני מקווה שיצליח בתפקיד החשוב".
מה דעתך על ההצעה להפריד את תפקיד היועץ ואת תפקיד ראש התביעה הכללית? שר המשפטים הודיע שימשיך לקדם את הרעיון הזה.
"המודל הקיים הוכיח עצמו בישראל. זה לא אומר שאי אפשר לבחון את העניין בוועדה שתדון במכלול ההיבטים של הצעות אחרות. צריך לבדוק מה המשמעות המדויקת של השינויים המוצעים ומה הערובות לכך שהייעוץ יהיה מחייב. הפרטים הקטנים הם החשובים".
ברק-ארז נחשבת למשפטנית הבכירה בישראל בתחום המשפט הציבורי, וזוכה להערכתם של בכירי המשפט הישראלי לדורותיהם. באירוע ההשקה לספרה החדש, "משפט מינהלי", שני כרכים עבי כרס, הסתופפו יחדיו נשיאי בית המשפט העליון בדימוס מאיר שמגר ואהרן ברק, שופטי עליון מכהנים כמו אסתר חיות, יורם דנציגר ועוזי פוגלמן, היועץ לשעבר מני מזוז ומנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות, אסנת מנדל. לצד בכירי מערכת המשפט הופיעו גם עורכי דין בכירים כפיני רובין, פרופ' יוסי גרוס ודורי קלגסבלד. לעתים קרובות מייחסים לברק-ארז קשר משפחתי עם נשיא בית המשפט העליון לשעבר, אהרן ברק. למעשה, אין לה כל קשר כזה וגם לא עם שום ברק ידוע אחר. כבר נמאס לה להכחיש, היא מעירה בחיוך.
לא פעם הניחה כתיבתה האקדמית של ברק-ארז את התשתית המשפטית להחלטות של בית המשפט העליון. דוגמה אקטואלית היא ההתייחסות הנרחבת לכתיבתה על גבולות ההפרטה בהחלטתו ההיסטורית של בג"ץ שלא לאפשר את הפעלתו של בית הכלא הפרטי.
בתשובה לשאלה על הסיכויים שתמצא עצמה בתפקיד ציבורי בכיר עונה ברק-ארז: "אני אוהבת את ההוראה ואת המחקר. אני משתדלת לשלב את הפעילות האקדמית שלי בפעילות ציבורית. יש בלבי מקום חם לשירות הציבורי ויש לי עניין בתהליכי קבלת ההחלטות בישראל".
ברק-ארז גדלה בנתניה וברמת אפעל. אמה יהודית היתה מורה ויועצת חינוכית בתיכון. אביה אלעזר ז"ל היה ד"ר להנדסת מכונות, תא"ל בצה"ל וקצין חימוש ראשי, ולאחר מכן היה מנכ"ל סולתם והמהנדס הראשי בתע"ש. "כשהחלטתי ללמוד משפטים זה התקבל בהפתעה ואפילו בסקפטיות מסוימת במשפחה שהאמינה במקצועות יצרניים. למדתי במגמה ריאלית-פיסיקלית, אבל משלב מוקדם בתיכון ידעתי שאני רוצה ללמוד משפטים. זה נבע מעניין גדול בחיים הציבוריים. הבנתי שהמשפט הוא כלי חשוב, שהוא שפה שיש לה כוח".
ברק-ארז התקדמה במהירות. את לימודי המשפטים סיימה כעתודאית. התמחות עשתה אצל פרקליטת מחוז תל אביב (אזרחי) נעמי שטרן ז"ל. לאחר מכן היתה קצינת ייעוץ בפרקליטות הצבאית, ובמשך שנים המשיכה להתנדב לשירות מילואים. היא למדה לדוקטורט בהדרכת פרופ' ברוך ברכה, מבכירי המומחים למשפט מינהלי, והשלימה אותו זמן קצר לאחר שחרורה. פוסט דוקטורט עשתה באוניברסיטת הרווארד.
ברק-ארז היא החוקרת הבולטת ביותר של תהליכי ההפרטה בישראל. "רשויות המדינה מתנהלות כיום במידה גוברת באמצעות בעלי תפקידים פרטיים, וזה אתגר למשפט המינהלי. למשל, מה משמעות הכלל של איסור על ניגוד עניינים כשחלק ממקבלי ההחלטות הם אנשים פרטיים שבאופן מובנה חשופים יותר לניגוד עניינים? כיצד צריך לחשוב על מצב של האצלת סמכויות לאנשים שאינם חלק מהמינהל הציבורי ואינם כפופים לאותה מערכת אתית שאנשי השירות הציבורי כפופים לה?", היא מסבירה.
בלשון זהירה היא מותחת ביקורת גם על האופן שבו בוצעו ההפרטות הקלאסיות. "אם מדובר בנכסי מדינה, אז ההפרטה היא סוג של חלוקת עושר שאמורה להיעשות תוך שמירה על תחרות שוויונית, בהתאם לדיני המכרזים או לכללי תחרות אחרים, ובשקיפות. במציאות, לא תמיד כללים אלה נשמרים במידה ובשקיפות מספקת".
האם זאת בעיה של שחיתות ציבורית?
"שחיתות היא שאלה נפרדת. לפעמים אומרים 'השירות הציבורי מושחת, אז בואו נפריט אותו'. אני לא חושבת שהשירות הציבורי מושחת מיסודו, אם כי אני חושבת שיש תופעות של שחיתות שצריך להילחם בהן. מצד שני, מי שחושב שהשירות הציבורי מושחת צריך לחשוש מאוד מהפרטה שנעשית על ידי מערכת מושחתת. כך אולי אפילו נעצים את הבעיה, כי במקום החלטות קטנות בתנאים של שחיתות, עלולות להתקבל החלטות גדולות בתנאים של שחיתות".
מחקריה של ברק-ארז מחדדים היבטים של הפרטה שאינם מובנים מאליהם. הפרטה אינה רק מכירת מניות של חברות ממשלתיות או מכירה של מקרקעי ישראל. לדעתה, מתן זיכיונות ורישיונות גם הוא סוג של הפרטה. "אם יש תחום חדש של טלקומוניקציה והמדינה מחליטה לא להיכנס אליו, אלא רק להעניק זיכיונות או רישיונות לגופים פרטיים - ואני לא אומרת שזה לא בסדר - בפועל, התחום הזה מופרט".
דוגמה נוספת היא מצב שבו מתחילה המדינה לגבות תשלום עבור שירותים שבעבר סופקו לאוכלוסיה בחינם. "מדובר בסוג של הפרטה, כי מחילים היגיון עסקי כלכלי על פעילות שבעבר לא נשלטה על ידי היגיון כזה. כשעיריית רעננה החלה לגבות דמי כניסה לפארק רעננה - עניין שנדון בזמנו בבג"ץ - זה נמצא על ציר ההפרטה, אף על פי שהפארק נשאר בבעלות עיריית רעננה".
הסוג המעניין ביותר של הפרטה, וגם המטריד ביותר, הוא זה שאותו מכנה ברק-ארז "הפרטה על דרך מחדל" - מצב שבו מצמצמת המדינה את הפעילות שלה בתחום מסוים. "כשהמדינה מספקת, למשל, פחות ופחות שירותי חינוך איכותיים בתחומים מסוימים, זה מפנה מרחב לפעילות של גורמים פרטיים. המדינה לא צריכה למכור פעילות מסוימת - די בכך שהיא יוצרת ואקום שלתוכו ייכנסו גורמים פרטיים. אם רמת שירותי הבריאות הציבוריים תרד, יותר ויותר גורמים פרטיים ייכנסו אל שוק הבריאות, ומבחינת המינון יגדל החלק הפרטי על חשבון החלק הציבורי".
נדמה שלא תמיד המדינה מודעת להחלטה שלה כשהיא מפריטה על דרך מחדל.
"בחלק מהמקרים, מדובר בתהליכים שקורים מבלי משים וזה מטריד ביותר. זה שונה ממצב שבו המדינה מחליטה באופן מושכל לצאת מתחום מסוים".
מה התחומים שבהם מתרחשת הפרטה על דרך מחדל, ללא תשומת לב?
"כאזרחית ואמא אני חשה שמערכת החינוך עברה הפרטה חלקית על דרך מחדל על ידי צמצום תחומי הוראה בתהליך שנמשך שנים רבות, בעיקר צמצום של תחומי העשרה. הדברים הובילו דה פקטו לכך שיש יותר ויותר פעילות פרטית. יש לזה תוצאות חברתיות מצערות - כי לתלמידים בפריפריה, לדוגמה, יש פחות הזדמנויות, מפני שלשם פחות נכנסו גורמים פרטיים. הורים שיכולים, רוצים לספק לילדיהם את הטוב ביותר - והתוצאה היא שבאופן יחסי על פני הרצף, יותר חינוך הוא פרטי".
הילדים שלך מקבלים שיעורים פרטיים?
"הילדים שלי בני 13.5 ו-15, כך שהמציאות בתחום החינוך מוכרת לי, אבל אני אומרת את זה לאו דווקא מתוך החוויה האישית. הרבה ילדים בתל אביב מקבלים שיעורים פרטיים, אף על פי שגם כאן אי אפשר להכליל".
באילו עוד תחומים זה קורה?
"קל לומר שזה כך בבריאות. יותר אנשים פונים בתחומים מסוימים לטיפול פרטי. רואים זאת במיוחד באשפוז ובטיפול סיעודי. מה שחסר לי הוא דיון מושכל בשאלה מה להפריט ומה לא".
הקרקעות בישראל הופרטו?
"החכרה של מקרקעין לתקופות ארוכות באופן כזה שהמינהל משמר את הבעלות - שלפעמים היא פורמלית בלבד ולא באמת משפיעה על שימושי הקרקע - היא בעצם סוג של הפרטה. בשנות ה-90 כתבתי מאמר שנקרא 'דונם פה ודונם שם - מקרקעי ישראל בצבת האינטרסים', ובו הראיתי את התהליכים של ההפרטה הזוחלת במקרקעין".
בערך באותה תקופה החלו פרשות כמו הולילנד ותעשיות מלח. לא היתה מערכת מינהלית שבלמה את השחיתות באותה עת.
"לפעמים, כדי להתמודד עם תופעה אנחנו קודם כל צריכים לתת לה שם. קרו הרבה תהליכים שהתנהלו יותר במתכונת של הפרטה זוחלת. לא נתנו דין וחשבון לעצמנו ואמרנו שמדובר בהפרטה, ואז קרו דברים במצב של רמת מודעות נמוכה של המערכת השלטונית, ובעקבותיה גם של המערכת המשפטית. זה לא קרה רק בגלל לחץ של קבוצות אינטרסים, אלא בגלל חוסר מודעות וגם בגלל חוסר יכולת לנהל את כל המאבקים הציבוריים בעת ובעונה אחת. הציבור בישראל עייף".
בניגוד למבקרי בית המשפט העליון, הסבורים שהוא מתערב יתר על המידה בהחלטות הרשות המבצעת, ברק-ארז סבורה כי דווקא בתהליכי ההפרטה ההתערבות של מערכת המשפט מתונה. "אפשר לראות שהתפתחויות משפטיות שהיו שנויות במחלוקת בשנים האחרונות הן חשובות מאוד. למשל, הרחבת זכות העמידה בבג"ץ, כלומר הזכות לעתור לבג"ץ. אם רוצים להיאבק בשחיתות, חשוב להרחיב את זכות העמידה כדי שיהיה אפשר לתקוף בזמן אמת החלטות שיש חשש שהן מושחתות".
בכל פעם שבית המשפט העליון מתערב, הוא מקומם קבוצות אינטרסים. אם יגביר את מעורבותו בתחום הזה, הוא יקומם עליו את הטייקונים למיניהם. לא כך?
"אני לא קוראת למעורבות בכל החלטה הקשורה להפרטה. פעמים רבות מדובר במדיניות כלכלית שלא דורשת התערבות, אבל יש גם הפרטות שמשפיעות על זכויות אדם. למשל, בתי הכלא הפרטיים".
פסק דינה של נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש, שהובילה את החלטת בג"ץ לאסור על הפעלת בית הכלא הפרטי, כולל ציטוטים נרחבים ממאמריה של ברק-ארז. "דווקא מי שתומך בהפרטה יכול לראות את פסק הדין באור חיובי", אומרת ברק-ארז. "פסק הדין נכון ואחראי מאוד. על כל השופטים מקובל שבית המשפט לא יתערב בדרך כלל בשאלה מה להפריט ומה לא".
לדבריה, ההפרטה מעוררת שאלות בשלושה מישורים. המישור הראשון הוא גבולות ההפרטה, שנבחנו במקרה של בית הכלא הפרטי. "מקובל שההתערבות כאן תהיה במקרים נדירים. הפרטה היא תוצאה של מדיניות כלכלית, ובדרך כלל תהיה התערבות רק במקרים של פגיעה קשה בזכויות יסוד. מבחינה זאת, אלה שמקוננים על כך שבג"ץ בית הכלא הפרטי חוסם הפרטה - טועים". המישור השני נוגע לאופן ההפרטה - שאלות כמו שקיפות ומתן הזדמנות לציבור להביע את דעתו. המישור השלישי הוא אתגר הרגולציה שבאה אחרי ההפרטה.
הרושם הוא שבישראל לא נתנו את הדעת על הרגולציה בסוף הדרך, ובמיוחד לא בתחום התחרות.
"עניין הרגולציה הוא כיום האתגר בהא הידיעה. קודם כל, כי ברור שזה המקום שאליו אנחנו הולכים. רוב ההפרטות יתרחשו, ואז ברור שהשלב השלישי, הקבוע, הוא זה שבו נהיה ושעמו נצטרך להתמודד. זה אתגר בכל המדינות. זה לא שבארה"ב יש פתרון מושלם לרגולציה.
"צריך לזכור גם את ההיבטים החברתיים של הרגולציה. למשל, אם מפריטים את אספקת המים והחשמל, צריך להבטיח את הנגישות של האוכלוסיה לכל השירותים האלה, את הטיפול במצבים של ניתוק משירות ואת היבטי זכות הטיעון. זה חייב להיות במודעות. אנחנו צריכים ללמוד מניסיונן של מדינות אחרות, שבהן במהלך הפרטה מהיר של שירותים חברתיים היתה לפעמים התמקדות בהיבטים הכלכליים ולא בהיבטים החברתיים".
האם האופן שבו דברים נראים הוא שיקול? למשל, פגישתם של שר האוצר יובל שטייניץ ונוחי דנקנר.
"אני לא מתייחסת למקרה מסוים. לפעמים זה יכול להיות שיקול בתחום האתי-ציבורי. אגב, חלק מהמבקרים של המערכת המשפטית עושים הגחכה של כללי ניגוד העניינים ומציגים אותם באופן קיצוני יותר ממה שהם באמת. מי שמכיר את הכללים יודע שהם לא קיצוניים. יש התחשבות בשיקולים כמו גודלה של המדינה ומחסור במומחים בתחומים רלוונטיים. אבל גם אם זאת מדינה קטנה - זה לא אומר שהכל מותר.
"אני מסכימה שאין מספיק שיפוט נורמטיבי-אתי בזירה הציבורית, ולכן פעמים רבות נדחקנו לתפקיד של קביעה אם הדבר חוקי או לא חוקי, ופעמים רבות נאלץ בית המשפט למלא את התפקיד כפוי הטובה הזה. צריך להוקיר גם את התרומה הזאת של בית המשפט".
אבל בית המשפט נמצא תחת מתקפה.
"אני לא רוצה להגיד שאין בעיה. בית המשפט נמצא תחת מתקפה ברמות משתנות, אבל מצב המערכת המשפטית טוב יחסית בהשוואה לזה של גופי שלטון אחרים. אני תמיד מזכירה לסטודנטים שלי שפסק הדין הראשון בעניין כספים ייחודיים במדינת ישראל ניתן בעתירה שהגישו באותה עת מוסדות חב"ד - ישיבת תומכי תמימים - נגד משרד הדתות, בטענה של אפליית מוסדות חב"ד לעומת מוסדות אחרים בחינוך החרדי. אני מתארת לעצמי שאם לעותרים לא היה אמון בבית המשפט הם היו פונים למחוקק, אבל הם פנו לבית המשפט".
אז שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, הגזים בטענותיו נגד בית המשפט העליון?
"לא הייתי רוצה לדבר ברמה האישית, אבל אין ספק שבשנים האחרונות נמתחה על בית המשפט העליון ביקורת מופרזת, מבלי להעריך במידה מספקת את תרומתו העצומה לחיים הציבוריים. הביקורת מעוררת לעתים סימפטיה בציבור בהקשרים ביטחוניים, כי בישראל מתמודדים באופן יום-יומי עם לחצים ביטחוניים וקיומיים, וקשה להתמודד עם החלטות שנתפשות ככאלה שלא משרתות את האינטרס המיידי של ביטחון המדינה.
"בית המשפט צריך לנסות לייצג את האינטרסים ארוכי הטווח שנמצאים לעתים מעבר לאילוץ המיידי, בעוד המערכת הפוליטית מייצגת מטבעה את ענייני השעה. בסופו של דבר, החיים מוכתבים על ידי משיכה ליותר מכיוון אחד".
למרות הניסוח הדיפלומטי, ברור לצד מי ניצבת ברק-ארז כשהיא מוסיפה: "יש כאלה הסבורים שבאיזון בין הרשויות, לרשות המבצעת צריך להיות יותר כוח. אני באופן אישי חושבת שמדינת ישראל יוצאת נשכרת מכך שיש תהליך מתוחכם של איזון ושל בקרה בין הרשויות".
בית המשפט לא מתנהג בהפקרות כלכלית, כפי שטען שר האוצר שטייניץ?
"לא. מי שבודק את הסטטיסטיקה רואה שהעתירות בדרך כלל לא מתקבלות. גם לא עתירות שאולי יש סימפטיה ציבורית כלפיהן, אבל אינן עומדות בתנאים להתערבות משפטית.
"צריך גם לזכור שזכויות אדם עולות כסף. לשוויון בחינוך, לבריאות ואפילו לחופש ביטוי יש משמעויות כספיות. כשמקיימים תהלוכה, אפילו קטנה, במקום שיש בו חיכוך חברתי או פוליטי, האבטחה של המשטרה עולה כסף. אז לא צריך להבטיח את חופש ההפגנה כי זה מעמיס על תקציב המשטרה? ודאי שצריך".
ברק-ארז טוענת כי למשפט המינהלי תפקיד חשוב במאבק בשחיתות השלטונית. "אין חלקי עם אלה שמתנגדים להגשת כתבי אישום נגד אנשי ציבור מושחתים, אבל המשפט הפלילי מתאים למקרים החמורים ביותר וכשאפשר להוכיח שחיתות מעל לספק סביר. מדובר בתרופה לאחר מעשה, ולא בעניינים שאולי רוחשים כבר כיום תחת רגלינו ואנחנו לא יודעים עליהם".
לדבריה, הפעלה נכונה של כללי המשפט המינהלי יכולה לגדוע שחיתות באיבה. "למשל, האיסור על ניגוד עניינים. אנחנו לא רוצים לבדוק בדיעבד אם החלטה היתה מושחתת. מי שיש לו זיקה לעניין, פשוט לא יהא חלקו עם מקבלי ההחלטות באותו תחום וגם לא ישתתף כלל בדיון. או למשל, חלוקת כספי ציבור צריכה להיעשות על פי קריטריונים שהם לא רק שוויוניים, אלא גם גלויים לציבור. זה בוודאי יכביד על העדפת מקורבים".
יש שחיתות חריגה במדינת ישראל?
"כולנו חשים אי נחת רבה ממה שאנחנו רואים סביבנו. אפשר להגיד שיש שחיתות במדינת ישראל. השאלה האמיתית היא אם מדובר בהצטברות של הרבה מקרים של שחיתות, או שמדובר בשחיתות מערכתית. הרבה מקרים פרטניים הם דבר רע, אבל זה פחות גרוע ממצב של שחיתות מערכתית. אני לא יודעת היכן אנחנו נמצאים על הרצף, אבל אני יכולה לומר שאני מודאגת".
אנחנו קרובים לצד השחיתות המערכתית ברצף?
"אני חוששת שכן, מבלי לעשות הכללות. במקביל, יש כנראה כיסים של שחיתות בשירות הציבורי וצריך להתמקד בהם".
הספר החדש של ברק-ארז מסכם יותר מ-25 שנות עיסוק ומחקר בתחום. בפרק זמן זה הספיקה לכתוב ולערוך 14 ספרים ולפרסם יותר מ-90 מאמרים. "המדינה עברה שינויים משמעותיים, ואני מרגישה שכתבתי ספר שלא הייתי יכולה - ואולי לא היה נכון לכתוב - לפני 20 שנה. השתדלתי שהספר יותאם לאתגרים שהמדינה ושהרשויות צריכות להתמודד עמם.
"ישראל היא חלק מהזירה הגלובלית. התנאים הכלכליים השתנו. מוסדות השלטון צריכים להתמודד לא רק עם אזרחי המדינה אלא גם עם אזרחי מדינות אחרות - בין אם מדובר במהגרי עבודה, במשקיעים זרים, או בלחץ של ארגונים בינלאומיים. זה בהחלט מעצב את החשיבה שלנו על המשפט המינהלי, שתמיד היה מושתת על תפישה של הרשות מול האזרח, שבה הרשות בת חורין לעצב מדיניות והאזרח נתון לעולה כחלק מהקהילה המקומית. כל הנחות היסוד האלה כבר לא קיימות".
אין כאן חקיקה מקיפה בתחום המשפט המינהלי.
"מדהים לחשוב שעד היום אין חוק מקיף שקובע את עקרונות המשפט המינהלי", אומרת ברק-ארז, ומצביעה על ארה"ב, שחוקקה חוק כזה ב-1946. "זה מדגיש את התרומה האדירה של בית המשפט העליון. זהו היום-יום של האזרח: אזרח פונה לרשות, הרשות צריכה לטפל בעניינו. הסוגיות האלה מוסדרות בחוקים ספציפיים וחלקיים או בפסיקה של העליון, אבל אין חוק מסגרת".
כשהתחום מוסדר על ידי בית המשפט העליון, זה מזמין ביקורת עליו, כי הוא מושך אליו את הקונפליקט.
"במידה מסוימת זה המצב כפוי הטובה שבית המשפט העליון נדחק אליו שלא בטובתו, ומבלי שתמיד מעריכים במידה מספקת את תרומתו. בית המשפט מספק בתחום הזה פתרונות שהמחוקק לא הגיע אליהם וכשיש קונפליקט, תמיד אחד הצדדים לא מרוצה".
טוענים שבג"ץ מתערב בעניינים רבים, אבל נעצר כשיש שיקולי ביטחון.
"יש זהירות גדולה יותר בהתערבות בסוגיות ביטחוניות. לא רק בגלל המצב הביטחוני הרגיש בישראל, אלא גם משום שהמומחיות נמצאת באופן מובהק במערכות הצבאיות בחלק מהעניינים שנידונים בבג"ץ. לא בכולם אגב - בענייני צנזורה וחופש הביטוי, המומחיות של בג"ץ אינה פחותה מזו של מערכת הביטחון. לצד השאלה שלך, יש מבקרים שמאשימים את בית המשפט דווקא בהתערבות יתר בענייני ביטחון. הדיון בסוגיות האלה מורכב, ויש השטחה של הדיון הציבורי בעניין הזה. יש סוגים שונים של ענייני ביטחון והתערבות ברמה שונה".
ברק-ארז קובעת שמדינת הרווחה הישראלית נמצאת בתהליך של שחיקה. "החקיקה מעניקה זכויות, אבל בגלל הלחצים המופעלים על מדינה הרווחה - הביורוקרטיה שוחקת אותה בפועל - למשל, בדחיית זכאויות. מחוקקים חוק ואומרים שהוא ייכנס לתוקפו בעוד כמה שנים. למשל, כרסום הזכאויות באופן שלא משקף את הצרכים האמיתיים של האנשים הנוגעים בדבר. כך למשל, נותנים כמות מסוימת של שעות ריפוי בעיסוק באופן שלא משקף את הצורך האמיתי. ישנם תת-תקצוב והארכת תורים".
המדינה לא התפכחה מהרעיון שהיא לא מסוגלת לתפקד כמדינת רווחה?
"ישראל במצב קשה של חוסר נכונות להודות מה מידת הרווחה שהיא יכולה לתת לתושביה. זה דבר שצריך לקיים בו דיון ציבורי. ייתכן שיש דברים שאי אפשר לתת, אך התהליך של שחיקה ביורוקרטית לא בריא, כי אז הדיון אינו שקוף ויש עדיפות לקבוצות אינטרסים חזקות".
האם רעיון מדינת הרווחה לא קרס כבר?
"יש תהליכים שמעידים שמדינת הרווחה שלנו במשבר. מדינת הרווחה חשובה דווקא בתקופה של הפרטה וגלובליזציה, כשאנשים נשארים עם פחות רשתות ביטחון. אבל צריך לקיים דיון אמיץ בשאלה מהן המגבלות ולמי צריך לתת מה. זה דיון לחברה האזרחית. כמשפטנית אני אומרת רק שחלק מתהליכי קבלת ההחלטות לא נעשים כפי שהיו צריכים, אלא תוך השפעה של קבוצות אינטרסים, ולא תמיד ההקצאות שוויוניות".
משפט מינהלי? גם אתם קשורים לזה
המשפט המינהלי הוא תחום המשפט המסדיר את פעילותן של רשויות השלטון, החל בשרי הממשלה וכלה באחרון הפקידים.
כל אחד מאתנו מנהל מדי יום שיג ושיח עם גופים מינהליים שונים. הדלקתם אור? חברת החשמל כפופה למשפט המינהלי. שוטרת לא מוכנה להסביר לכם למה היא רשמה דו"ח? החוק קובע כי לרשויות השלטון יש חובה לנמק את החלטותיהן.
ספרה של ברק-ארז מנתח את עקרונות המשפט המינהלי ומסביר את התפתחותו ואת השפעתו על חיי החברה והכלכלה בישראל. הוא דן בשאלות כמו מהי סמכות מינהלית ומתי חורג המינהל מסמכותו, כיצד מפעיל השלטון שיקול דעת, מהם מרכיבי ההליך המינהלי ומהן המשמעויות של טעות במעשי השלטון או הגוף המינהלי.
"שיקול דעת בעייתי בפרשת חומסקי"
הכללים היפים שמתווה בית המשפט העליון נשארים לא פעם על הנייר. בחודש שעבר מנע שופט מאב להביא את שני ילדיו התאומים מהודו, ופקיד במעבר גבול מנע מהבלשן נועם חומסקי להיכנס לשטחים בגלל דעותיו. "הפער בין הכללים הפורמליים לבין קיומם בפועל קיים בכל תחום משפט", מגיבה פרופ' דפנה ברק-ארז.
פרשת נועם חומסקי מוכיחה שבשטח - כל פקיד הוא מלך. המציאות רחוקה מהעקרונות הנעלים של המשפט המינהלי שאת כותבת עליו.
"אין ספק שכוחו של השלטון יכול להיות מנוצל גם לרעה. גם במדינות אחרות יש דוגמאות להחלטות שלא מאזנות באופן נכון בין אינטרסים ציבוריים לבין זכויות אדם. זה המקור לאמביוולנטיות של אנשים ביחס למנגנון השלטוני - כולם רוצים שלטון בעל יכולת ביצוע, אך גם חוששים מניצול מופרז של הכוח. במציאות של חברה שנתונה לעומס של לחצים מבחוץ ומבפנים, הדילמה הזאת בולטת יותר".
ולגופו של מקרה חומסקי?
"אין לי אהדה לדעותיו של חומסקי, אבל משני המקרים שהזכרת עולה בעיה קשה של הפעלת שיקול דעת רחב על ידי פקידים, גם פקידים בכנסת, שפועלים לעתים ללא עקרונות מנחים ברורים. במקרים כאלה האפשרות לפנות לביקורת שיפוטית היא חשובה, אם כי השאיפה צריכה להיות מצב שבו הפעולה התקינה של המינהל הציבורי אינה מבוססת על הזדקקות שוטפת למערכת השיפוטית. במדינה ללא חוקה שלמה, כמו ישראל, מוטלת על הפקידות השלטונית אחריות רבה במיוחד, ובמקביל הביקורת השיפוטית היא ערובה חשובה לשמירה על זכויות האדם".
"לנשים קשה יותר באקדמיה"
לצד כתיבתה בתחומי המשפט הציבורי, פרופ' דפנה ברק-ארז כותבת על פמיניזם במשפט. האם האקדמיה מציבה קשיים רבים יותר בפני נשים, ביחס לגברים? היא סבורה שלנשים אכן קשה יותר.
"למי שיש יותר מחויבויות משפחתיות, קשה יותר. בממוצע, יותר נשים באקדמיה מוצאות את עצמן עם יותר מחויבויות משפחתיות מאשר גברים - שיש להם משפחה, אבל פחות מחויבויות משפחתיות", היא מאבחנת, אך מוסיפה: "כמובן שאסור להכליל".
לדבריה, "באקדמיה המאמץ הוא אישי והמחויבות היא אישית. התוצאה היא שנשים נושאות בנטל גדול יותר. מבחוץ זה נראה כמו חיים קלים, אבל לא באמת. מי שלוקח את האקדמיה ברצינות אף פעם אינו בחופש. גם כשאני בבית, המחשבה גולשת למאמר שאני כותבת. מצפים גם לפעילות בינלאומית ענפה, וגם זה דבר שבשלבים מסוימים של החיים קשה יותר לנשים.
"בתקופות מסוימות בחיי הרגשתי שאני עובדת קשה יותר, כי אני עובדת ביותר מערכות חיים. הרגשתי שאני עייפה יותר, אבל לא ויתרתי על העבודה - אלא על שעות הפנאי".
"אנחנו פועלים בעולם שבו קל יותר לעזוב את ישראל"
מאפיין בולט בעבודה האקדמית של פרופ' דפנה ברק-ארז הוא המחויבות למשפט הישראלי. כחברה במועצה להשכלה גבוהה היא מזהה "בריחת מוחות סמויה" - יותר אנשים נוסעים לערוך מחקרים גדולים במדינות אחרות.
"אנחנו פועלים בעולם שבו קל יותר לעזוב את ישראל. בריחת הכלכלנים היא הדוגמה המפורסמת ביותר. אנחנו צריכים לשאול מה יהיה מקומה של ההשכלה הגבוהה בעוד 20 שנה. תכנון נכון של השכלה לא יכול להיות מבוסס רק על הנכונות של השוק הפרטי להשקיע בתחומים מסוימים. יש תחומים שהם חלק מהמסד התרבותי שלנו, ואני מדברת לא רק על מדעי הטבע אלא גם על מדעי הרוח. ספרות, לימודי יהדות".
נתנו לאוניברסיטאות לנהל את עצמן והן נקלעו לגירעונות.
"זה לא שלא נעשו טעויות באוניברסיטאות, אבל אי אפשר לקדש את היעדר התמיכה באוניברסיטאות רק מפני שנעשו טעויות בחלק מהמקרים".
יש תחומים שאפשר להפריט. למה שתלמידי משפטים לא ישלמו שכר לימוד ריאלי גם באוניברסיטאות?
"יש שיקולים של נגישות להשכלה גבוהה. ייתכן שהשוק יכול לתגמל לימודי משפטים בתחום העסקי, אבל האם השוק יתגמל באותה מידה תחומים כלכליים פחות, כמו משפט פלילי או דיני משפחה? אם אנחנו רוצים מערכת בריאה, אנחנו צריכים לטפח גם את התחומים האלה. כבר כיום כוחות השוק עושים את שלהם. יש להם מקום, אבל חשוב שהם לא יהיו היחידים - כי אנחנו יודעים שיש גם כשלי שוק".
פרופ' דפנה ברק-ארז: "צריך לחשוש מהפרטה שנעשית על ידי מערכת מושחתת"
עידו באום
3.6.2010 / 12:43