האינטרס הציבורי עשוי לנצח בבג"ץ

>> כאילו שחסרים בימים האחרונים חומרים דליקים, בא גילוי הגז ומצית תבערה משפטית ועסקית.

אין ספק כי חלקה של ישראל ברווחי הגז (המכונה בשפה המקצועית government take) נמוך בהשוואה למדינות אחרות. לא מדובר רק בתמלוגים בשיעור של 12.5% שנקבעו בחוק הנפט מ-1952, אלא גם בסך ההיטלים והמסים שגובה המדינה וששיעורם מגיע לכ-30%. במדינות זרות רבות, שבהן הגז מופק על ידי חברות פרטיות, השיעור שמקבלת המדינה הוא יותר מ-50% מהרווח.



חברות הגז אינן יכולות לטעון כי המדינה לא שקלה את שינוי המצב. נהפוך הוא: כבר ביולי 2002 קיבלה הממשלה החלטה שקובעת כי חוק הנפט יתוקן ויש "לקבוע היטל או מס נוסף בשיעור של 10%-60% על הרווחים ממכירת נפט או גז טבעי שיוטל על מפיקי נפט או גז טבעי, על פי כללים שייקבעו בחקיקה".



תיקון החוק נועד להגביר את התחרותיות שקיימת בענף הנפט והגז, ולקבוע כי זכויות חדשות יחולקו רק באמצעות מכרז. גם אם הרשלנות של ממשלות ישראל לאורך השנים הביאה לכך שתיקון החוק לא בוצע, הכוונה היתה ידועה.



קבוצת דלק מחזיקה ברישיונות לקידוח ב-22 שדות גז. חוק הנפט מגביל את האחזקה ל-12 רישיונות לקידוח לכל מחזיק, אך מועצת הנפט רשאית להתיר הענקת רישיונות קידוח נוספים. נניח כי דלק קיבלה את רישיונות הקידוח העודפים כדין, האם רשאית המדינה לבטל כעת את הענקתם ולדרוש מדלק (ומנובל אנרג'י המחזיקה גם היא רישיונות עודפים) להחזיר אותם?



החלטת הממשלה מ-2002 חידדה את הבעיה של החזקת שטחים גדולים מדי בידי מחזיק יחיד. הממשלה החליטה כי בשינוי החוק "יוחמרו ההגבלות... על החזקת שטחים נרחבים בידי בעל זכות נפט אחד, המביאה לריכוזיות יתר במקטע הפקת הגז בישראל".



שינוי רטרואקטיבי - שנוי במחלוקת



ההיקף החריג של גילוי הגז הנוכחי בשדה תמר, לצד שינוי הנסיבות הכללי אשר הביא את הממשלה עצמה לרצות בשינוי החוק ב-2002, מעידים כי יש מקום לעיון מחודש בעצם ההענקה של הרישיונות העודפים ואולי אף בתוכנם של הרישיונות הקיימים - אף אם יהיה בכך שינוי רטרואקטיבי.



שינוי רטרואקטיבי של חוק או של החלטה מינהלית הוא שנוי במחלוקת - גם מבחינה משפטית. תידרש חקיקה כדי לשנות את השיעור של התמלוגים באופן רטרואקטיבי, וכן חקיקה שמסמיכה לבטל בדיעבד רישיונות אשר הוענקו לדלק ולנובל אנרג'י. סביר כי החוקים האלה יועמדו למבחן חוקתי בבג"ץ.



השופטת טובה שטרסברג כהן ציינה בבג"ץ בזק נגד שרת התקשורת כי "לא יעלה על הדעת כי משהוענק רשיון כללי - ולו מכוח חוק - יהיה הוא בלתי מוגבל בהיקף, במהות, במקום ובזמן, והשר לא יוכל לעולם להפעיל את שיקול דעתו לפי אותו חוק עצמו אם יחול שינוי במדיניות הממשלה או בצרכי המשק, ותתקיימנה העילות המסמיכות אותו לעשות כן".



טעות בשיקול הדעת של הרשויות



בג"ץ קבע בעבר כי שינוי נסיבות "משמעותי", יכול להצדיק ביטול או תיקון של החלטות מינהליות. בנוסף, ייתכן שהענקת הרשיונות העודפים נבעה מטעות בשיקול הדעת של הרשויות. גם במקרה כזה עשוי בג"ץ לאשר ביטול של הרשיונות לאחר שישקול אם הטעות חמורה ומה הנזק שנגרם בעקבותיה לכיס הציבורי.



בעתירות נגד תיקון או שינוי החלטות מינהליות, מאזן בג"ץ בין האינטרס הציבורי שהתיקון נועד להגן עליו לבין אינטרס הפרטי שהסתמך על ההחלטה המינהלית. פרופ' דפנה ברק-ארז מצביעה בספרה החדש "משפט מינהלי" על מגמות בבג"ץ בתחום זה.



מגמה אחת היא מתן משקל רב לאינטרס ההסתמכות של מקבל רישיון הקידוח ולציפייה שיש לו. זו חדשה טובה מבחינת דלק ונובל אנרג'י. עם זאת, ההגנה על ההסתמכות אינה מוחלטת. בג"ץ אישר בעבר שינוי של החלטות אשר פגעו בהסתמכות במקרים שבהם מצא כי האינטרס הציבורי המוגן חשוב דיו, כמו ביטחון המדינה, טוהר המידות בשירות הציבורי, בריאות הציבור וגם - הגנה על קופת המדינה.