תמלוגים אינם מס

>> באחרונה ניטש ויכוח עז אם המדינה רשאית להעלות בחקיקה את התמלוגים המשתלמים לה מתוך ההכנסות (ברוטו) של מפיקי הגז הטבעי.

נתחיל מהסוף. לנוכח המגבלות הקבועות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שלפיהן אין פוגעים בקניינו של אדם אלא בחוק ההולם את ערכיה של המדינה שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש, ספק אם המדינה רשאית להעלות בחקיקה את שיעור דמי התמלוגים ולהחילם רטרואקטיבית על רישיונות קיימים. השאלה אינה אם יש למדינה זכות כזו, אלא אם עליה לעשות בה שימוש ואם הדבר הולם את הערכים שעליהם חונכנו.



בפני ועדת ששינסקי מונחות חוות דעת של משפטנים המשוות תמלוגים למס ולדעתם כפי שלאדם אין זכות מוקנית בשיעור המס המוטל על הכנסותיו, דין זהה חל גם לגבי תמלוגים. זו טעות קשה. תמלוגים אינם מס. המדינה מעניקה ליזם רישיון לחיפושי גז או נפט ואומרת לו: "תשקיע, תיטול על עצמך את הסיכון העסקי ואם תצליח תשלם למדינה תמלוגים בשיעור 12.5% מסך ההכנסות".



זהו בעצם הסכם בין המדינה לפרט בדומה לכל הסכם מסחרי אחר. מבחינה זו אין כל הבדל בין אדם פרטי למדינה כשהיא חובשת כובע של מתקשר בהסכם בתחום המשפט הפרטי. האם המדען הראשי שהעניק מענקים ליזמי היי-טק רשאי לנוכח הצלחה כלכלית של היזמים לדרוש מהם העלאה של שיעור דמי התמלוגים? בוודאי שלא. אם הממשלה היתה מנסה ליזום חקיקה, אני מניח שהיועץ המשפטי לממשלה היה נותן לה חוות דעת שחקיקה כזו פוגעת רטרואקטיבית בזכות קניין.



קיים הבדל מהותי בין תמלוגים למס המושת לפי דין על כולם. הפסיקה מורה שאין לאדם זכות מוקנית במס, ולכן אם לדוגמה מס חברות או מס אישי יועלה, אין ולא יכולה להיות לנישום טענה על פגיעה בזכות מוקנית כלשהי. הנישום לא התקשר בהסכם או ברישיון עם המדינה שמכוחו נוצרה לו זכות כלשהי שעל יסודה הוא שינה את מצבו לרעה.



קיים שוני מהותי בין מי שקיבל רישיון, השקיע כספים והתקשר עם צדדים שלישיים, לרבות מוסדות מימון בהסתמך על המצב הקיים, לבין מי שעדיין לא קיבל רישיון ועדיין לא השקיע כספים. לאחרונים ניתן לומר: אלה הם כללי המשחק החדשים ואם שיעור דמי התמלוגים החדשים אינם נראים לך, ניתן את הרישיון לאחר. בכל הקשור לאדם שהתקשר בהסכם או קיבל רישיון והשקיע כספים, לא יכול להיות ויכוח ששינוי "כללי המשחק" מהווה פגיעה בזכויות מוקנות של אותו אדם והתחולה לכן היא רטרואקטיבית בניגוד לכל ערכי היסוד המשפט.



אין הבדל משפטי מהותי בין מצב שבו הממשלה היתה מעבירה חקיקה שלפיה נוטלים מאדם רישיון שניתן לו ללא פיצוי לבין מצב שבו מעלים את שיעור דמי התמלוגים - התוצאה הכלכלית היא זהה. בשני המצבים קיימת פגיעה בזכות הקניין. ומהי אותה תכלית ראויה שעליה מורה חוק היסוד: התשובה של אלה החפצים בשינוי "כללי המשחק" היא: קופת הציבור, צרכיו וחלוקה צודקת של ההכנסות שינבעו מהגז הטבעי, שהוא משאב לאומי. אכן לאינטרס הציבורי יש חשיבות עליונה, אבל על כל אלה היה על הממשלה צריך לחשוב לפני מעשה ולא לאחריו. שינויי חקיקה ופגיעה בזכויות מוקנות פוגעת ביציבות ומכניסה אי בהירות שהיא האויב הגדול ביותר של כלכלה מתקדמת.



ישראל היא מדינת חוק. שום סיסמה פופולרית אינה יכולה להיות תחליף לזכויות אדם שאסור לפגוע בהן.



הכותב הוא ראש משרד עורכי הדין כספי ושות' ומייצג מעת לעת את קבוצת תשובה