>> הבקשה לתביעה ייצוגית שהוגשה נגד בנק הפועלים בעקבות השקעותיו במכשירים מבוססי משכנתאות סאבפריים בארה"ב הסתיימה בשבוע שעבר בפשרה בקול דממה דקה. עורכי הדין והתובע הייצוגי הסכימו למחיקת התביעה בתמורה לכמה עשרות אלפי שקלים לכל אחד. השופטת המחוזית דניה קרת-מאיר אישרה את הפשרה לאחר שהפחיתה את הסכום ששולם לעורכי הדין ולתובע. בארה"ב זה היה נגמר אחרת, והסכומים היו גבוהים הרבה יותר. למה בעצם לא הוגשה התביעה נגד בנק הפועלים בארה"ב?
בנק הפועלים אמנם אינו חברה שניירות הערך שלה נסחרים בשוק ההון האמריקאי, אבל עד לאחרונה, לפחות באופן עקרוני, היו תובעים ישראלים יכולים להגיש תביעה נגד בנק הפועלים גם בבית המשפט האמריקאי. פסק דין חדש של בית המשפט העליון האמריקאי שניתן ביוני בתביעה שהגישו משקיעים אוסטרלים נגד הבנק הלאומי של אוסטרליה סתם את הגולל על האפשרות הזו.
לא רבים יודעים זאת, אבל מניותיה של חברה ישראלית ציבורית הנסחרת בישראל בלבד יכולות להיסחר בארה"ב באמצעות מכשיר פיננסי בשם adr. איך זה נעשה? ברוקרים אמריקאים רוכשים את מניותיה של החברה הישראלית ומפקידים אותם בבנק מיוחד בארה"ב (depository). הבנק מנפיק לברוקרים "קבלה" - american depository receipt, ובקיצור adr.
רמת פיקוח מקלה
ה-adr הוא מסמך סחיר שניתן לסחור בו כנייר ערך, שנכס הבסיס שלו הוא המניה הזרה. תקנות רשות ניירות ערך בארה"ב מאפשרות לסחור ב-adr בין הברוקרים, כלומר "מעבר לדלפק" תחת כללי פיקוח מקלים ביותר של הרשות. מי שרוצה לרשום את ה-adr למסחר בבורסה חייב לעמוד בכללי דיווח נוקשים יותר.
שורה ארוכה של חברות ישראליות נסחרות באמצעות adr מעבר לדלפק בארה"ב ברמת הפיקוח המקלה. בהן בנק הפועלים, בנק דיסקונט, כימיקלים לישראל, קבוצת דלק, אפריקה ישראל, מכתשים אגן, אל על, בזק ועוד.
פסק הדין של בית המשפט העליון האמריקאי בעניין מוריסון נגד הבנק הלאומי של אוסטרליה שינה פה אחד את התחולה האקס-טריטוריאלית של חוקי ניירות הערך האמריקאים.
עו"ד דורון לוינגר, שותף במחלקת שוקי הון בפירמת עורכי הדין הגלובלית case & white ומומחה בדיני ניירות ערך אמריקאים מסביר כי "בהחלטה נקבע שמשקיע זר שרכש מניות של חברה זרה מחוץ לארה"ב לא יוכל לתבוע את החברה בגין הונאה בניירות ערך גם אם לחברה תעודות adr שנסחרות מעבר לדלפק בארה"ב וגם אם ההונאה בוצעה כולה או חלקה בארה"ב".
בפרשת מוריסון, התובעים היו משקיעים אוסטרלים שרכשו מניות של הבנק באוסטרליה והגישו נגדו בארה"ב תביעה בשל דיווח כוזב והונאה בניירות ערך. לטענתם, היתה לבית המשפט האמריקאי סמכות לדון בתביעה בגלל שמניותיו של הבנק האוסטרלי נסחרו בארה"ב באמצעות תוכנית adr ובשל העובדה שההונאה היתה קשורה לחברת בת של הבנק בפלורידה. בית המשפט העליון האמריקאי שלח את התובעים חזרה לאוסטרליה.
לוינגר מסביר כי בית המשפט קבע עתה ש"חוק ניירות הערך מ-1934 והתקנות שמתייחסות לדיווח מטעה בקשר למכירה או קנייה של ניירות ערך לא חלים על תובע שרכש את מניותיו מחוץ לארה"ב". התוצאה הזו מצטרפת לגישה המאפיינת את בית המשפט האמריקאי בשנים האחרונות: לשלוח תובעים זרים חזרה הביתה.
פיצויים גבוהים יותר
בתי המשפט בארה"ב מתאפיינים בפיצויים גבוהים וסכומי פשרה גבוהים. בנוסף, עורכי הדין בארה"ב מוכנים לוותר על שכר טרחה ולעבוד תמורת אחוזים מהפיצוי הסופי. המציאות הזו הביאה לארה"ב הרבה מאוד תובעים. בתי המשפט שם, כמו בישראל, קורסים תחת העומס. הפתרון שלהם: לשלוח את התובעים חזרה למולדתם.
לתוצאה הזו יש כמובן יתרון מבחינתן של חברות ישראליות המבקשות להגדיל את סחירות המניה ולהפוך אותה לאטרקטיבית יותר למשקיעים אמריקאים באמצעות תוכניות adr. לוינגר מציין כי השימוש במכשיר זה גבר מאוד מאז 2008, אז שונו התקנות בארה"ב באופן שהקל על רישום תוכניות adr ללא צורך להפוך לחברה ציבורית בארה"ב על כל משמעויות הפיקוח והעלויות הנגזרות מכך.
לוינגר אומר כי "עלה חשש אצל חברות רבות שמשקיעים בארצות המוצא שלהן ינצלו את קיומן של תוכניות ה-adr כדי לפנות לערכאות שיפוטיות בארה"ב, שבה רמות הפיצוי בעבירות ניירות ערך גבוהות בהרבה ממקומות אחרים. זאת, בעיקר לאור פסק דין של בית משפט פדרלי בניו ג'רסי מ-2002 שבו קבע בית המשפט כי קיומה של תוכנית adr מספיקה כדי לבסס סמכות לבית המשפט. "לדוגמה, משקיע ישראלי יכול היה לנסות לתבוע חברה ישראלית בארה"ב בגין פרט מטעה בדיווח לבורסה בישראל, רק משום שלאותה חברה תוכנית adr. "פסק הדין בעניין מוריסון סתם את הגולל על האפשרות הזו", אומר לוינגר.
"ייחודה של ההחלטה", מוסיף לוינגר, "היא שבמקום לבחון מהו הפורום הנאות והיעיל לניהול התביעה, קבע בית המשפט מבחן חד משמעי שלפיו, בהיעדר הוראה מפורשת בחוק, יש לפרש כל חוק אמריקאי ככזה שתחולתו מקומית בלבד". לכן חוקי ניירות ערך העוסקים ב"קנייה ומכירה של ניירות ערך" יפורשו ככאלה העוסקים בקנייה ורכישה בארה"ב בלבד. עד היום, חברה זרה שנתבעה בארה"ב היתה צריכה להראות לבית המשפט האמריקאי כי הפורום המתאים לדיון בתביעה הוא מדינת המוצא ולא בית המשפט האמריקאי.
לוינגר מסביר כי "דבר זה גרם לחברות רבות להתפשר כדי להפחית את הסיכון ולהימנע מדיונים משפטיים מייגעים. תופעה זו צפויה להצטמצם כעת בצורה משמעותית. לפסק הדין עשויות להיות משמעויות נרחבות מעבר לחוקי ניירות הערך".
בית המשפט העליון בארה"ב שולח תובעים זרים הביתה
מאת עידו באום
19.7.2010 / 6:48