תכנון מס בהודו

>> חברת תים הישראלית תיכננה היטב את צעדיה בבואה להעביר לידי חברת תקשורת הודית תוכנה שפיתחה - כך עולה מפסק דין שניתן באחרונה בהודו.

סיפור המעשה פשוט. תים כרתה חוזה עם רשת תקשורת הודית לאספקת ולרישוי תוכנה. החברה העניקה למיזם ההודי רשיון לתקופה בלתי מוגבלת, אך ללא בלעדיות, להטמיע ולהפעיל את התוכנה שפיתחה. עם זאת, העניקה החברה זכות גישה לכל המסמכים הנלווים שנדרשו כדי ליישם, להפעיל, לנהל ולתחזק את מערכת התקשורת ההודית. בתמורה, קיבלה תים תשלום אחד של כ-32 מיליון דולר.



שלטונות המס ההודיים ביקשו למסות את תים. כיצד? הם טענו, כי התשלום שקיבלה תים היה למעשה תמלוג - ולכן, על פי האמנה למניעת כפל מס בין ישראל להודו, חייב במס בהודו. לטענתם, חברת התקשורת ההודית קיבלה מתים רישיון לעשות שימוש בתוכנה, וזה הרי מהותו של תמלוג - הזכות לעשות שימוש בזכות קניינית או אחרת של הזולת בתמורה המכונה "תמלוג".



תים, לעומת זאת, טענה כי התשלום לא נשא אופי של תמלוג, אלא של רווח עסקי רגיל ממכירת תוכנה. לטענתה, היא מכרה במכירה גמורה ומוחלטת זכויות שהיו לה בתוכנה שפיתחה, ולא העניקה כל זכויות שימוש או הפצה אחרות באותה תוכנה. תמורה כזו, הידועה בכינוי "רווחי עסקים", לא היתה חייבת במס בהודו, כל עוד לא החזיקה תים במוסד קבע בהודו.



מוסד קבע הוא מקום קבוע שבאמצעותו מנהל נישום את עסקיו מחוץ לארצו ומפיק ממנו רווחים עסקיים. לרוב זהו סניף של אותו נישום במדינה שבה מופקים הרווחים העסקיים. על פי האמנות למניעת כפל מס, כשלנישום אין מוסד קבע במדינת המקור (במקרה הזה הודו), כלומר הוא אינו פועל שם באמצעות סניף, רווחיו העסקיים פטורים ממס באותה מדינה. לכך שאפה תים.



בית המשפט ההודי, הידוע דווקא בנטייתו לחזק את ידי שלטונות המס, פסק הפעם לטובת תים. הוא קבע כי התשלום אינו מוגדר כתמלוג מאחר שהזכות היחידה שהעניקה תים לחברה ההודית היתה זכות לעשות שימוש עצמי בתוכנה במסגרת מערכת התקשורת שלה. ההסכם לא העניק לחברה ההודית זכויות יוצרים בתוכנה, סימן מסחרי או כל זכות נוספת.



למה הדבר דומה? למכירת דיסק או ספר, שבהם זכויות יוצרים של אחרים. הקונה רשאי להשתמש בהם לצורך שמיעה או קריאה, אך לא להעתיקם ובוודאי לא להרשות את העתקתם והפצתם.



סוף דבר: רווחי תים הוכרו כרווחים עסקיים, ובהיעדר מוסד קבע בהודו, הם לא היו חייבים במס במדינה. לעומת זאת, רווחים אלה היו חייבים במס בישראל. עם זאת, אם מפעלה של תים בישראל היה זכאי להטבות חלופיות על פי החוק לעידוד השקעות הון, היא היתה נמלטת גם מרשת המס הישראלית, כל עוד לא חילקה את רווחיה כדיווידנד. תכנון מס מוצלח לכל הדעות.



הפרשה רלוונטית הן לישראלים הפועלים בחו"ל והן לזרים הפועלים בישראל. אלה כמו אלה ייטיבו לעשות אם ינתבו את עסקיהם למתווה שבו מופקים רווחי עסקים ללא מוסד קבע במדינה החתומה על אמנת מס עם מדינת מושבם.



-



הכותבים הם שותפים במשרד עורכי דין א. רפאל ושות'