הפרסומת של יודהל'ה נפסלה לשידור ב-2003; עכשיו הגיע זמן הפיצוי

>> במשך שישה ימים במהלך דצמבר 2003, ובסך הכל 50 פעמים, שודרה בערוץ 2 ובערוץ 10 פרסומת לארוחת מג'יק נודלס, עד שנפסלה לשידור על ידי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו. למרות ששודרה זמן קצר, ממשיכה הפרסומת להעסיק את בתי המשפט גם כיום, שבע שנים לאחר שידורה.



בפרסומת נראה השחקן צחי נוי, שגילם את דמותו של יהודל'ה בסדרת הסרטים "אסקימו לימון", יושב בסלון של בית בושת. "יהודל'ה", המכונה בפרסומת "נודל'ה", מנסה להניח את ידו על כתפה של אשה תאילנדית ולהפתעתו האשה אינה נענית לו ומכה אותו. השחקן שואל באנגלית שבורה, "מה עשיתי?" והקריינית אומרת "תירגע נודל'ה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". הפרסומת נועדה לפרסם ארוחות אטריות נודלס אישיות מוכנות בזמן קצר באמצעות הוספת מים רותחים.

לפני כשלושה שבועות פסק השופט אברהם (רמי) רובין מבית משפט השלום בירושלים, במסגרת תביעת פיצויים בסך מיליון שקל שהגישה משווקת ומפיצת המוצר, חברת נטו מ.ע. סחר מזון, נגד הרשות השנייה, כי על הרשות לפצות את נטו בשל הנזקים שנגרמו לה בעקבות הסרת הפרסומת. סכום הפיצוי עדיין לא נקבע.



"פגיעה בכבוד האשה ובכבוד הגבר"



בסוף דצמבר 2003 הודיעה הרשות השנייה כי ועדה מטעמה החליטה לפסול את התשדיר מאחר שבאמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה תוך ארבע דקות" יש משום פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האשה, בניגוד לכללי האתיקה בפרסומות. ערר שהגישה נטו נדחה בנימוק שהתשדיר פוגע בעם התאילנדי בכלל, בנשים התאילנדיות בפרט, בכבוד האשה ככזו המוצגת כאובייקט מיני ובכבוד הגבר.



ועדת הערר גם ציינה שהיא אינה מקבלת את טענת נטו לפיה כפי שהותרו לשידור סרטים מסדרת "אסקימו לימון", כך יש להתיר את שידור הפרסומת, ונימקה כי פרסומת מכוונת מעצם טיבה לקהל שבוי. הוועדה אף הדגישה כי הפסילה מבוססת על פסיקת בג"ץ בפרשת תפוזינה: באוגוסט 2000 קבע בית המשפט העליון כי "רימוז מיני בתשדיר פרסומת הכרוך בפגיעה בכבוד האדם, בהשפלתו, בהטרדה מינית, או שעשוי להזמין אלימות, הוא מעבר למידה הראויה". זאת, למרות שבאותו מקרה הוחלט שלא לפסול את הפרסומת.



יומיים לאחר הפסילה הציעה נטו להחליף את הקריינות המקורית במשפטים הבאים: "הוא חשב שזה מצחיק, אתם חשבתם שזה מצחיק, אבל יש כאלה שחשבו אחרת וצינזרו אותנו. איזה מזל שמג'יק נודלס טעימות, חמות ומוכנות בתוך ארבע דקות".



בתגובה להצעה כתב ראש אגף הפרסומות ברשות השנייה לנטו כי "בהמשך למשפט 'וצינזרו אותנו' יש להוסיף בקריינות את הסיבה לכך שהתשדיר תוקן. ללא הוספת קריינות זו אין אישור לתסריט". נטו הסכימה לתקן שוב את התשדיר, ולהחליף את המלים ו"צינזרו אותנו" במלים: "הרשות השנייה פסלה את התשדיר על פי כלל 3 לאתיקה בפרסומות". למרות זאת, הודיע מנכ"ל הרשות לנטו בסוף 2003 כי התסריט המתוקן נפסל לשידור.



בינואר 2004 הגישה נטו ערר נוסף למועצת הרשות על פסילת התשדיר המתוקן אך הוועדה דחתה את הערר וכתבה: "הוועדה מקבלת את עמדת מנהל הרשות לפיה בתסריט המתוקן יש משום מתן 'משנה תוקף' למסר המבזה הכלול בתשדיר.



"מעצם טיבם תשדירי פרסומת נחקקים בזכרון הצופים וזאת בשל המסר הקצר, המרוכז ופעמים רבות ההומוריסטי, הכלול בהם. לפיכך, בכל פעם שבו ישודר 'התשדיר המתוקן', ייזכר הצופה בתשדיר אותו פסלה הרשות, תוך שיצויין בפניו כי כולם אהבו את התשדיר המקורי, על המסר הפסול הטמון בו". בעקבות הדחייה הגישה נטו עתירה לבג"ץ נגד פסילת התשדיר.



"רימוז מיני מינורי"



נשיא בית המשפט העליון דאז, השופט אהרן ברק, שכתב את פסק הדין בספטמבר 2004, קבע כי הפגמים שמצאה הרשות השנייה בפרסומת מצויים רק בדברי הקריינות הנשמעים בסופה, ולא בהיבט הוויזואלי. לדעתו, האמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" בהקשר שבו היא מופיעה בפרסומת אינה פוגעת בטעם הטוב במידה המצדיקה את פסילת הפרסומת.



"התמונות המופיעות בפרסומת אינן חורגות כלל מן המקובל והסביר בפרסומות ובשידורים אחרים בטלוויזיה כיום. הרימוז המיני הוא מינורי ואף האלימות מסוגננת וקריקטוריסטית. די בכך כדי להסיק שעמדתה הקיצונית של הרשות ביחס לפרסומת - פסילה קטיגורית - לא היתה מידתית", כתב ברק.



ברק ביטל את החלטת הרשות בהיותה קיצונית ופוגעת באופן בלתי מידתי בחופש הביטוי המסחרי של נטו. למרות אישורו של בית המשפט העליון החליטה נטו שלא לחזור ולשדר את הפרסומת.



עם זאת, נטו עמדה על זכויותיה הכספיות. בנובמבר 2006 היא הגישה תביעה כספית בסך של יותר ממיליון שקל נגד הרשות השנייה. נטו טענה כי עיקר מכירות המוצר הן בחורף ומכך נגזרת חשיבות עיתוי הפרסומת להגדלת נתח המוצר בשוק. היא הסבירה כי נגרמו לה נזקים כתוצאה מעצירת מסע הפרסום כמה ימים לאחר תחילת שידורו. נטו טענה באמצעות עו"ד ירון רוסמן ממשרד ברגרזון ושות' כי החלטת הרשות היתה רשלנית.



הרשות השנייה טענה להגנתה כי הפרסומת היתה וולגרית, פרובוקטיבית ושערורייתית ופגעה בכבודן של נשים. הרשות הסבירה כי "התאילנדית בפרסומת היא יצאנית במכון עיסוי תאילנדי, שטרם 'התחממה' כדי להתמסר בנקל למעשה הבעילה, וכל זאת רק כדי להמחיש שהמוצרים התאילנדיים שמשווקת נטו דווקא מתחממים ומוכנים מהר למעשה האכילה".



עוד טענה הרשות, באמצעות עו"ד יוסי עבאדי ממשרד רם כספי ושות', כי פסילת 50 שידורים לא גרמה לכישלון הקמפיין ואף להיפך, "הימים הראשונים הם התקופה המכרעת בפרסום, היוצרת מסה קריטית לחדירה למודעות הצרכן ולאחריה הפרסומת הופכת למטרד". עוד טענה כי "המוצרים שנכשלו היו באיכות ירודה וזכו לביקורות קשות". בנוסף נטען כי נטו לא חידשה את שידור הפרסומת, גם לאחר פסיקת בג"צ, ובכך הגדילה את נזקיה.



באופן חריג למדי, צירפה הרשות השנייה לכתב ההגנה חוות דעת של פרופ' מנחם מאוטנר וד"ר יופי תירוש מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב - מבכירי חוקרי התחום של משפט ותרבות ומשפט ומגדר. בחוות הדעת של השניים נכתב כי "מסריו של הסרטון, הן הישירים והן העקיפים, הם מסרים סקסיסטיים וגזעניים, הפוגעים בכבוד האשה, בכבודם של 'זרים' בחברה הישראלית, ובסופו של דבר מזיקים לחברה הישראלית".



המומחים אבחנו כי "בעוד שב'אסקימו לימון' דמותו של יהודל'ה היא דמות של נער מתבגר, והתנהגותו עשויה להיסלח בשל משובת נעורים... הרי שבסרטון ניתנת לגיטימציה לטיפוח והישארות בשלב הנערי האינפנטילי גם לגברים בגירים".



"הבחירה בתאילנדית אינה מקרית"



בפסק דינו מהחודש קבע השופט רובין כי "לאחר שצפיתי בפרסומת נחה דעתי כי צודקים המומחים מטעם הנתבעת בכל הנוגע למסרים הפוגעניים הגלומים בפרסומת ולגבי מידת השפעתה הפוטנציאלית על הצופה. הבחירה בשחקן צחי נוי המזוהה יותר מכל עם דמותו הידועה של 'יודל'ה' מהסרט 'אסקימו לימון' איננה מקרית.



"הבחירה באשה תאילנדית גם היא איננה מקרית. היא נועדה ליצור את הקישור ההומוריסטי בין תעשיית המין העניפה של תאילנד מחד, לבין המוצר שבו עסקינן - איטריות תאילנדיות, מאידך. המלים "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" מכוונת לרמוז שלא כל תאילנדית מוכנה לקיום יחסי מין".



לדברי השופט, "ניסיונותיו של העד רמי יהושע (מנהל משרד הפרסום tbwa שהפיק את התשדיר) להתכחש לכל האמור ולטעון כי הפרסומת לא בהכרח מכוונת לרמוז שהתאילנדיות מוכנות ומזומנות לקיום יחסי מין אינה משכנעת, וזאת בלשון המעטה. מבחינה תיאורטית ניתן היה לבחור לתשדיר המדובר כל שחקן מפורסם אחר מלבד צחי נוי, ברם האפקט לא היה אותו אפקט כיוון שהישראלי הממוצע יודע שנוי הוא כוכב סרט הנעורים. הבחירה בתאילנדית בהקשר המיני דווקא, גם היא אינה מקרית, אלא היא פרי הרצון של יוצר התשדיר לנצל לצרכיו את הדעות הקדומות כנגד נשים תאילנדיות".



רובין הוסיף כי "בצדק הוטרדה הרשות השנייה מהפרסומת המדוברת, ובצדק היא שקלה אם ראוי לשדרה לנוכח המסרים הפוגעניים הכלולים בה. לא מדובר בהיטפלות של הנתבעת לפרסומת תמימה, אלא בפרסומת ששאלת אישורה לשידור הצדיקה מחשבה שנייה ושלישית". למרות זאת, דחה השופט את טענת הרשות כי אין להטיל עליה אחריות מהטעם שפסיקת פיצוי למי שמפיק פרסומת כל כך פוגענית תהווה מסר שלילי. "בסופו של דבר לא עסקינן בחלוקת ציונים לטעם הטוב של התובעת. בית המשפט העליון קבע כי הדין איננו מאפשר לפסול את הפרסומת, ומכאן גם מתחייבת לטעמי המסקנה שלא ניתן לשלול מן התובעת פיצוי אך ורק בשל מסריה הפוגעניים של הפרסומת".



לדעת רובין, בהחלטה המקורית בדבר פסילת הפרסומת לא היתה רשלנות מצד הרשות השנייה, אלא "לכל היותר בטעות סבירה של הרשות". למרות זאת, לאחר שהתלבט לא מעט, כלשונו, קבע רובין כי רשלנותה של הרשות לנזקיה של נטו נובעת מסירובה לאפשר את שידור הפרסומת עם הקריינות המתוקנת.



"כשלונה של הנתבעת נעוץ איפוא ביישום עיקרון המידתיות, כפי שגם פסק בית המשפט העליון. כישלון זה, להבדיל מהחלטה שהקריינות המקורית פסולה, איננו בגדר טעות סבירה אלא בגדר רשלנות".



מהנהלת הרשות השנייה נמסר כי "בכוונת הרשות להגיש בקשה לערעור במסגרת ההליך המשפטי. לאור העובדה שבית המשפט קיבל את עמדת הרשות בעניין ניצול הדעות הקדומות סביב נושא תשדיר הפרסומת המקורי, סברנו שהתיקון שהוצע התבסס על אותו דפוס פסול שבית המשפט דחה. לנוכח עובדות אלה ישנו בסיס איתן לעירעור שיוגש לבית המשפט". (א 13573/06)