רשות ני"ע: הסכם הצבעה למינוי דירקטורים שנערך בין בעלי מניות יכול להפוך את הצדדים ל"מחזיקים יחד" ולבעלי שליטה

מליאת הרשות לניירות ערך החליטה השבוע כי הסכם הצבעה למינוי דירקטורים בין בעלי מניות בחברה יכול להפוך את הצדדים בו ל"מחזיקים יחד" ולבעלי שליטה בחברה. לכן, עסקה של חברה עם מישהו מן הצדדים לאותו הסכם צריכה לקבל אישור ברוב מיוחד באסיפה הכללית.



הרשות בדקה את הנושא בעקבות עסקה מסוימת של חברה בת של חברה ציבורית עם חברה פרטית.
בעליה של החברה הפרטית מחזיק בכ-23.7% מהון המניות בחברה הציבורית והוא קשור בהסכם בעלי מניות, המסדיר את אופן הצבעת הצדדים בעניין מינוי דירקטורים, עם שני בעלי מניות נוספים בחברה המחזיקים ב-24.4% וב-39.3% מהון המניות.



על פי ההסכם שבין הצדדים, יכול כל אחד מהם להמליץ על מינוי דירקטור אחד לכל 10% מן ההון בו הוא מחזיק, כאשר מוסכם ביניהם כי הם יצביעו בעד מינוי הדירקטורים המומלצים על ידי כל אחד מהם. בפועל, מונה דירקטוריון החברה 10 דירקטורים, מתוכם 2 דח"צים, 2 דירקטורים מטעם בעל החברה הפרטית, 2 מטעם בעל מניות אחר, 3 מטעם בעל מניות שלישי ודירקטור אחד שהתמנה בהסכמת כולם. כלומר, לצדדים בהסכם יש יכולת למנות את רוב הדירקטורים בחברה.



הרשות לניירות ערך פנתה לחברה הציבורית בשאלה האם אין לראות את הצדדים בהסכם ההצבעה כמחזיקים יחד והאם אין מדובר, לכן, בעסקה עם בעל שליטה המחייבת אישור בהליך שבו נדרש רוב מיוחד באסיפה הכללית.



החברה הציבורית השיבה כי לדעתה אין מדובר בעסקה עם בעל שליטה, שכן, בעל השליטה בחברה הפרטית אינו נחשב כבעל שליטה גם בחברה הציבורית משום שהוא מחזיק פחות מרבע מהונה וממילא כוחו למנות דירקטורים מוגבל לשניים בלבד מתוך עשרה הדירקטורים של החברה.



החברה הציבורית טענה גם כי הסכם ההצבעה אינו הופך את כל הצדדים בו ל"מחזיקים במשותף" שכן שיתוף הפעולה הקיים בין בעלי המניות ביחס להצבעות באסיפה הכללית נוגע רק לפרוצדורה של מנגנון קביעת הדירקטורים והוגבל מראש לנושא מינוי דירקטורים, כך שאין בו בכדי ליצור לבעלי המניות שיתוף אינטרסים שכתוצאה ממנו יש לראות בהם כמחזיקים במשותף וכבעלי עניין אישי בכל עסקה בה יש למישהו מהם עניין אישי.



לעניין זה נציין כי חוק ניירות ערך קובע כי "החזקת ניירות ערך או רכישתם ביחד עם אחרים, פירושה החזקת ניירות ערך או רכישתם בשיתוף פעולה בין שניים או יותר לפי הסכם, בין בכתב ובין בעל פה".



שיתוך הפעולה מאפשר לצדדים למנות את רוב הדירקטורים בחברה



ברשות מציינים כי מההסכם בין בעלי המניות עולה כי קיים במקרה זה שיתוף פעולה בין הצדדים ביחס לאופן הפעלת כוח ההצבעה שלהם באסיפה הכללית לצורך מינוי דירקטורים מטעמם. שיתוף פעולה זה מאפשר להם למנות את רוב הדירקטורים בחברה, והוא אף יוצר לכל אחד מן הצדדים זכות שלא הייתה קיימת קודם לכן. אופי שיתוף הפעולה אינו זמני, אלא נמשך וקבוע, ועתיד להתקיים כל אימת שנושא מינוי הדירקטורים יועלה באסיפה הכללית של החברה. הנושא המוסדר בהסכם ההצבעה, סוגיית מינוי הדירקטורים הינה סוגייה רבת חשיבות בחייה של חברה ובהתנהלותה, והיכולת למנות דירקטורים נתפסת כיכולת לכוון את פעילות התאגיד, המוגדרת בחוק כמאפיין השליטה המובהק.



ברשות סבורים כי לאור אופיו של שיתוף הפעולה והעניין המוסדר בו כאמור, ראוי בהחלט לראות בהסכם ההצבעה הסכם המייסד החזקה משותפת של הצדדים בו. מסקנה זו מתחזקת לנוכח היותו של בעל החברה הפרטית המנכ"ל בחברה הציבורית, עובדה אשר עשויה להצביע על יחסים הדוקים ותלות נוספת הקיימת בין הצדדים, גם העובדה שדירקטור אחד מבין הדירקטורים שמונו על פי ההסכם מונה על ידי כל הצדדים יחד. מכאן, שיש לראות בצדדים להסכם ההצבעה "מחזיקים ביחד", ומכיוון שכך, הם מחזיקים ביחד ביכולת למנות את כל הדירקטורים בחברה, למעט הדח"צים, והם נכנסים יחד תחת הגדרת "השליטה" בחוק ניירות ערך.



לפיכך, קבעה מליאת הרשות, כי הסכם של בעלי מניות בחברה בקשר לאופן הצבעתם באסיפה הכללית לגבי מינוי דירקטורים, הוא שיתוף פעולה כמשמעותו בסעיף 1 לחוק ניירות ערך והצדדים בו הם "מחזיקים ביחד". כאשר החזקה זו מגיעה לכדי החזקה באמצעי השליטה בחברה, הצדדים להסכם הם גם בעלי שליטה בחברה ועל כן, לעסקה של החברה עם מי מהם צריך להינתן אישור על ידי האסיפה הכללית של החברה - כאשר קולותיהם של הצדדים להסכם ההצבעה לא ימנו במסגרת השליש אשר אין לו עניין אישי בעסקה.