>> "אין מספיק מקצועיות בקרב עורכי הדין העוסקים בתחום המסחר הבינלאומי", אומר פרופ' אריה רייך, דיקן הפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר אילן ומומחה לסחר בינלאומי, בפאנל מומחים שכינס themarker, ואשר עסק בהיבטים שונים של עסקות וסחר בינלאומיים כדי לבחון את מצבנו בעולם של סחר גלובלי.
שינוי המדיניות בעניין התמלוגים שגובה המדינה מחברות הגז הוא, כצפוי, סוגיה חמה. האם חברת נובל אנרג'י האמריקאית יכולה לנקוט צעדים משפטיים נגד מדינת ישראל? לדברי רייך, "אם היו לעורכי הדין שייצגו את נובל הידע והמקצועיות, הם היו יכולים לתכנן את העסקה כך שהיא תחסה תחת אמנות להגנת השקעות בינלאומיות שישראל היא צד להן. אם עושים חוזה השקעה בצורה נכונה, ניתן להכניס בו סעיף ייצוב (stabilization clause) שבו קובעים כי המדינה המארחת מתחייבת שלא לשנות את הדין המקומי ככל שזה נוגע להשקעה הזאת".
רייך מציין כי נגד נשיא ונצואלה הוגו צ'אבס, ששינה את הכללים שחלים על חברות הנפט הזרות הפועלות בוונצואלה, הוגשו כמה תביעות בבוררות בינלאומית בוושינגטון בדרישה לקבל פיצויים על הפגיעה בהשקעות.
לדברי ד"ר צילי דגן, מומחית למיסוי בינלאומי מאוניברסיטת בר אילן, מדובר בשאלת מדיניות. "ברגע שאתה ריבון, ישנן שאלות של מדיניות כמו יעילות וחלוקה - מה תהיה הקומבינציה הכי יעילה והכי צודקת. כשאתה עושה זום-אאוט לעולם, במקום הריבון אתה רואה 200 ריבונים שנמצאים בתחרות על השקעות, תגמולים על מסים ועוד. זה לא משנה מה אתה רוצה. השאלה היא כמה זה עולה לך לשנות למפרע את התנאים במונחים של משיכת השקעות לישראל. זו השאלה הקריטית של התמלוגים של הגז. מהי התחרות שמולה אנו עומדים? מהן האלטרנטיבות של החברות המשקיעות?"
יש תחרות, אבל כשהמדינה אומרת שהיא תעלה את התמלוגים על גז זה לא אומר שנשתולל גם בתחומים אחרים.
דגן: "ישראל עלולה לשלם מחיר בפגיעה במוניטין. תלוי כמה אתה אמין בהבטחות, כמה אתה יכול לחשק את עצמך".
עו"ד מוריאל מטלון, שותף מנהל במשרד עורכי הדין גורניצקי ושות' (המייצג בין היתר את יצחק תשובה): "קראתי שישראל הגיעה למקום השישי בעולם בעמידות במשבר הפיננסי העולמי. איך מדינה שאין לה משאבים, אין לה כוח עבודה זול ויש לה תקציבי ביטחון קשים מאוד - איך היא הצליחה למקם את עצמה במקום שבו היא נמצאת? התשובה היא הזרימה של ההון הזר לישראל והחוצה. העובדה שאנחנו הצלחנו למרות כל אותם קשיים לשכנע את הקהילה העסקית הבינלאומית שאפשר לעשות עסקים עם ישראל. כל זה הוא תוצאה של הגשר הבינלאומי שאנחנו הצלחנו לייצר למרות הבידוד שנגזר עלינו - הצבאי, הפוליטי והמדיני. איך מחזקים את הקשר? יצירת יציבות. יציבות שהיא גם ברמה של התנהגות של השלטון וגם יציבות בבתי המשפט. אם נייצר יציבות, נגיע לזה".
"המיסוי על הון הולך ונעלם"
האם באמת יש תחרות רגולטורית גדולה על הון בין המדינות בעולם?
דגן: "זה נראה לי מסוג הדברים שלא דורשים הוכחה. יש מחקרים אמפיריים שהצביעו על זה. רואים למשל ירידה במיסוי על חברות, מיסוי על הון זה מיסוי שהולך ונעלם. להון יש מוביליות ואילו לעבודה לא. אם מדינה לא תיתן למשקיע תנאים מספיק אטרקטיביים, הוא יעביר את ההשקעה שלו למדינה אחרת. לכן המדינה נאלצת להוריד מסים על ההון, אבל העובד אינו יכול ללכת בקלות למדינה אחרת, לכן את עבודתו אפשר למסות בשיעור גבוה בלי לחשוש".
האם בהיותנו מדינה קטנה שמנסה להתחרות על ההון בעולם איננו פוגעים ברווחה של תושבי המדינה?
דגן: "זה לא מצב מיוחד לנו. במובן הזה כל המדינות הן קטנות. אפילו לארה"ב אין כוח שוק מספיק כדי לעצב את המחיר של ההון הבינלאומי. אם היית חושב על שחקן אחד שיכול להעלות את המחיר העולמי, זו ארה"ב, אבל אפילו היא אינה שחקן כזה. כשאין חשש שהמשאב יברח יש לך יותר כוח לעצב מדיניות. אם הגז הוא תחום כזה או לא, זו שאלת מיליון הדולר. זו בעיני מהות העניין - וגם השאלה אם אנחנו מאבדים בתחום הזה את האמינות".
נניח שנייצר כאן יציבות פיננסית וזרימה של הון. האם הרגולציה הישראלית, מערכת החוקים שלנו, בנויה לתת תמיכה ומענה להתפתחות של פעילות עסקית בינלאומית?
רייך: "אני חושב שלא. כמו בכל דבר, המשפט תמיד מפגר אחרי ההתפתחויות בעולם העסקי, רץ אחריהן עם הלשון בחוץ. בתחום המשפט העסקי הבינלאומי המשפט הישראלי לא עומד בקצב".
איפה הבעיה?
רייך: "למשל, חוק הבוררות הישראלי הוא מיושן - הוא נחקק ב-1968 ותוקן רק לפני שנתיים על ידי הוספת אפשרות הערעור, אבל יש בו הרבה פגמים. זוהי אחת הסיבות לכך שכאשר לחברה ישראלית יש סכסוך עם חברה זרה, נדיר מאוד שהחברה הזרה תסכים שהבוררות תתקיים בישראל. בישראל אם אתה רוצה לקבל סעדים, אתה חייב ללכת לבית המשפט. השאלה שעורך דין אמריקאי ישאל את עצמו היא אם כדאי לו לבוא לבוררות בישראל. התשובה תהיה לא, בין היתר מכיוון שהוא אינו מכיר את חוק הבוררות הישראלי, ואם הוא מכיר, הוא יידע שיש בו פגמים".
התמשכות של ההליכים וחוסר ודאות בתוצאה
כשהמשרד שלך שעושה הרבה עסקות בינלאומיות מגבש עסקה, האם יהיה בה סעיף הקובע הכרעת סכסוכים באמצעות בוררות? והיכן תהיה הבוררות?
מטלון: "סביר להניח שיהיה סעיף בוררות, וסביר להניח שהוא יפנה לבוררות ב-icc (לשכת המסחר הבינלאומית). הסיבה היא התמשכות של ההליכים וחוסר הוודאות בתוצאה. כיום כשמגיע לקוח לישראל אתה מסביר לו את התפישה של פסק דין אפרופים, שלפיה בית המשפט יכול לשים את כל החוזה שעמלו בניסוחו בצד ולהחליט מה שנראה לו. החיבור ההרסני הזה של התמשכות הליכים וחוסר הוודאות גורם לכך שהלקוח לא רוצה להתדיין בישראל".
עו"ד גדעון פישר, חבר הנהלת בית המשפט הבינלאומי לבוררת של ה-icc: "בעסקות בינלאומיות מוכנים להתדיין בישראל, ובלבד שזה לא יהיה תחת החוק הישראלי אלא תחת כללי ה-icc. גם האגרה נמוכה יותר. להבדיל מכל בורר אחר, אצלנו ב-icc מועברת טיוטת פסק הבורר לבית הדין בפאריס, והוא עובר עליה ובודק שפסק הדין נכתב בהתאם לכללים".
מטלון: "אתה מקבל שירות שם, והיעילות מדהימה".
איך מתמודדים עם הצורך להכריע בסכסוך בינלאומי על פי חוק שהשופטים לא מכירים?
פישר: "המנגנון המקובל הוא שלושה בוררים, כשכל צד בוחר בורר אחד ושניהם בוחרים את הבורר השלישי. יש לנו בוררות רומנית בנוגע לחברה ישראלית שזכתה במכרז לשפץ את הרכבות של רומניה. הבורר מטעם ממשלת רומניה הוא פרופ' רומני למשפטים, מטעם הישראלים עורך דין אוסטרי ושניהם, האוסטרי והרומני, בחרו לעצמם בורר צרפתי בעל מוניטין. שלושתם בוררים לפי החוק הרומני לפי כללי ה-icc".
רייך: "אנחנו צריכים לאמץ בישראל את נוסח חוק הבוררות שגיבשה נציבות האו"ם למשפט מסחרי בינלאומי, uncitral. זה חוק שנוסח על ידי מומחים מכל העולם. 67 מדינות כבר בחרו לאמץ אותו. ברגע שנאמץ את החוק הזה, גם עורכי דין בחו"ל יכירו אותו ויהיו מוכנים לקיים בוררות בישראל".
מטלון מדגים כיצד אי הוודאות בכל הקשור למשפט הישראלי פוגעת במשק: "אנחנו נתקלים כמעט כל יום כשאנחנו מייצגים קונצרנים גדולים בקושי לקבל מימון. יש שני בנקים גדולים, ואף אחד לא יכול לקבל מהם כסף כי הם חנוקים ויש עליהם מגבלות. הפתרון הוא ללכת לבנקים הזרים, אבל העלות של המימון הזר מייקרת את המימון בגלל גורם הסיכון של עשיית עסקים בישראל. אם נחשוב איך הופכים את ישראל למדינה ידידותית למשקיעים הזרים, זה ישפר את היכולת שלנו להזרים עוד הון לישראל".
האם בוררות עסקית היא פתרון מתאים כשמדובר בסכסוך בין צד ישראלי לצד זר, בינלאומי?
השופטת בדימוס שרה פריש, בוררת ומגשרת: "דווקא אז, כאשר מדובר בתרבויות שונות, אם אתה הולך לבית המשפט זה מאוד בעייתי. דווקא בוררות יכולה להכיל בתוכה את הכללים התרבותיים העסקיים שעומדים מאחורי התיק, ואילו בית משפט לא תמיד יכול להתייחס אליהם. זו תרומה מאוד גדולה".
"בבוררות עסקית הרווח עולה על המחיר"
הנהירה לבוררות עסקית היא תעודת עניות למערכת המשפט?
פריש: "אני חושבת שהשיפוט במצב הנוכחי מתקשה לתת מענה זריז ויעיל לסכסוכים עסקיים. זו עובדה. למה? לא משום שהוא רע ולא משום שהייתי רוצה לומר דברים בגנותו. אני חושבת שהמערכת ככלל היא טובה ומנסה להתייעל. הנושא של הקמת בית משפט כלכלי זו ראשית הדרך. המערכת עמוסה, פורמלית מאוד והעומס הוא בלתי אפשרי. הבוררות נותנת תשובה".
לא נוצרת כאן מערכת משפט פרטית לבעלי יכולת?
פריש: "נכון שבוררות עולה כסף, אך כשמדברים על בוררות עסקית הרווח עולה על המחיר. בבוררות טובה המענה שווה את ההוצאה הכספית, מה גם שבבית המשפט ההליך הוא לא בחינם".
רייך: "הבוררות היא לא רק לעשירים כמו שאתה טוען, יש בוררות גם לעניים - בתי דין רבניים לממונות, פרטיים, דנים דין תורה, והסמכות היא על פי חוק הבוררות. האגרה שם היא מגוחכת - 100 שקל בשביל לפתוח תיק. בבר אילן יש תוכנית לסטודנטים שעוסקת בדין העברי ועובדת מול בתי הדין הללו".
מטלון: "אני לא חושב שנוצר פה מצב של מערכת משפט עליונה ונחותה. יש תחרות בריאה. תחרות בתוך המערכת וגם אלטרנטיבות מחוץ יביאו להתייעלות ולפסקי דין ענייניים יותר, קצרים יותר ויעילים יותר".
האם מערכת הבוררות לא שואבת את האנשים המקצועיים יותר ומותירה בתי משפט שלא יכולים להתמודד עם סכסוכים מסחריים מורכבים?
פישר: "עם כל הכבוד לשופטים, מי אמר שיש להם המומחיות הזאת? שיגיד שופט שיש לו המומחיות והיכולת המנטלית לפנות את עצמו ולעסוק בתיק מורכב וגדול אחד לתקופה קצרה".
פריש: "שופטים לא יוצאים מהמערכת ולוקחים אתם עבודה. אני לא חושבת שזו מערכת אלטרנטיבית. אנחנו לא מתחרים, אנחנו עוזרים. בסכסוכים מסחריים יש כל כך הרבה עניינים שזורים, אינטרסים עסקיים, פסיכולוגיה, ואני חושבת שלבורר יש הסמכות לטפל בעניין עסקי לאו דווקא בכלים משפטיים נטו".
מה תמליץ לעורכי דין, ללכת לבוררות או לבית המשפט?
פריש: "זה לא נכון לעורך דין לטווח הארוך ליצור לעצמו פרנסה בטווח הקצר ולחשוב שכמה שהוא מסבך ומורח תיק, זה נותן לו את הבסיס הכלכלי שלו. עורך דין שמסתכל לטווח רחוק רוצה לעשות עבודה טובה. הוא יכול לתמחר את העבודה מראש כך שהוא לא ייצא מופסד".
עו"ד פישר: "רוב עורכי הדין ממילא כבר לא עובדים לפי שעה. רובם ככולם מתמחרים לפי הצלחה ורוצים להשיג את התוצאה מהר במינימום אנרגיה. גם קורה משהו לעורכי הדין: בפני השופטת פריש כבוררת עורכי הדין לא מרשים לעצמם את הסרבול וההתחכמויות שהיו מרשים לעצמם בבית המשפט. פה יש אצבע על הדופק, וכל אי עמידה בזמנים נבחנת באופן שונה לגמרי. השופטים משתנים וגם עורכי הדין משתנים".
הצטרפותה של ישראל לשורות ארגון oecd חייבה שינוי בחקיקה הישראלית כדי ליצור הרמוניזציה בין ישראל למדינות אחרות בארגון. דוגמה בולטת לכך היא שינויי החקיקה שנועדו למנוע תשלום שוחד על ידי חברות לפקידים במדינות זרות כדי לקדם עסקות בינלאומיות.
האם איסור השוחד לא יפגע בתעשייה המקומית?
רייך מתקומם: "ישראל צריכה להשיג ככה עסקות? בספר הספרים שלנו נאמר כי השוחד יעוור עיני חכמים ויסלף דברי צדיקים".
עורכי דין באירופה אומרים לי שחברות ישראליות מציגות נוכחות דלה במכרזים ציבוריים. איך חברה ישראלית שמתמודדת במכרז יכולה להצליח מול חברה מקומית בלי שוחד?
מטלון: "כשאנחנו כיום יושבים בדירקטוריונים של חברות גדולות, אנחנו אומרים להם: הסיכון כשאתה לוקח היום כדירקטור הוא אדיר ולא צריך לעשות את זה. הפתרון הוא כזה - אל תשלם שוחד אבל קח פרויקט מקומי לטובת הציבור, תתרום שם, ואז כבר תקבל את העסק שאתה מתחרה עליו".
עסקות בינלאומיות בין בר אילן לפאריס
>> הפקולטה למשפטים של אוניברסיטת בר אילן פותחת בימים אלה תוכנית תואר שני אקזקוטיבית לעורכי דין בעלי ניסיון בפרקטיקה שנועדה להקנות ידע בעסקות בינלאומיות והיכרות עם תחום הבוררות הבינלאומית.
התוכנית מושקת בשיתוף פעולה עם לשכת המחסר הבינלאומית, ה-icc.
לדברי הדיקן פרופ' אריה רייך, "הרעיון הוא להכשיר עורכי דין במשפט המסחרי הבינלאומי. הם ילמדו סחר בינלאומי, מיסוי, מימון, יזמות ויישוב סכסוכים מסחריים בינלאומיים בדגש על בוררות. מדובר בכ-15 סטודנטים שילמדו בתוכנית בשנה הקרובה".
עו"ד גדעון פישר, חבר הנהלת בית המשפט לבוררות בפאריס, יזם את החיבור בין הפקולטה ללשכת המסחר הבינלאומית, והתוכנית זכתה לברכת ראשי נציגות icc ישראל - היו"ר אלוף (במיל') אורן שחור והמנכ"ל ברוך מזור. תוכנית הלימודים כוללת קורס קיץ מרוכז שיתקיים בפאריס בבית המשפט של ה-icc וכן יום עיון ב-oecd.
"היועץ המשפטי של בית המשפט וסגן המזכ"ל יעבירו קורס על איך מתנהלת בוררות icc", אומר רייך.
"להפחית מס למשקיע בלי שמדינות אחרות ישימו לב"
>> דווקא בתחום המיסוי הבינלאומי מגלה ישראל גמישות. ד"ר צילי דגן מסבירה: "הממשלה היא שחקן בתחרות. היא צריכה להציע חבילה אטרקטיבית - קודם כל שיעור המס, ושנית, תרצה ליצור חבילה שתתאים ללקוח שלך, למשקיע. ישראל עושה עבודה לא רעה בנושא הזה. יש לנו משהו מודולרי - סעיף בחוק שלפיו שר האוצר יכול לתת פטור ממס שעולה על זיכוי המס שנתנו במדינה הזרה".
דגן מבקרת את הגישה הקוראת להרמוניזציה של מיסוי בינלאומי, אשר יוצרת כהגדרתה "קרטל מיסוי". לדבריה, "הבעיה היא שכשאתה באמת מנתח את העניין בכלים של יעילות וצדק חלוקתי, לא בטוח בכלל שזה יותר צודק. ההסדרים הקרטליים עובדים לטובת העניים של המדינות החזקות על חשבון העניים של המדינות החלשות. לא בטוח שעשית מעשה של חסד בכך שיצרת אחידות בין המדינות. אם ישראל רוצה להתנהג כשחקן חכם במיסוי בינלאומי, אז הרמוניזציה לא צריכה להיות בראש מעייניה. החוכמה כמדינה היא לקחת לעצמך כמה שיותר מבלי שהמדינות האחרות ישימו לב".
"דיני הסחר הגלובלי בישראל מפגרים אחרי העולם"
מאת עידו באום
20.9.2010 / 7:04