>> רשות ההגבלים העסקיים הפיצה באחרונה תזכיר חוק המוסיף לחוק ההגבלים העסקיים מנגנון של עיצום כספי. תזכיר החוק אינו נקי מפגמים, הגם שעצם הגיוון של ארגז הכלים של הממונה על הגבלים עסקיים הוא חיובי.
עם זאת, חשוב לזכור שהמבחן, בסופו של דבר, הוא מבחן המעשה: כיצד תפעיל הממונה את שיקול דעתה בקשר עם סמכויות המוקנות לה. אם, לדוגמה, העיצום המינהלי יחזק את האיפוק, הריסון והמידתיות הנדרשים בהפעלת סמכויות האכיפה הפליליות שמוקנות לממונה - הרי שמדובר במהלך מבורך. מנגד, אם, לדוגמה, העיצום הכספי ישמש כאמצעי לחץ ביחס להתנהגויות שלא ברור שהן מפירות את הוראות החוק - הרי שהמהלך יחזק את הממונה חיזוק יתר.
כיום, הפרה של כל הוראה בחוק ההגבלים מהווה עבירה פלילית. כך בין אם מדובר באיסור שמצוי בליבת החוק (כמו עבירת הקרטל), ובין אם מדובר בהפרה של הוראה שאופייה טכני ממש (כמו אי מענה לדרישת נתונים מהרשות). השאלה אם הפרה של הוראת החוק תוביל להפעלת סמכויות אכיפה פליליות היא שאלה של שיקול דעת ולא של סמכות. מצב זה אינו ראוי. בהקשר זה בולט אחד הפגמים המרכזיים בתזכיר החוק: היעדר החרגה של חלק מהוראות החוק מן השיח הפלילי.
כך, בצד גיוון כלי האכיפה, מוצע להחריג מהזירה הפלילית הוראות מסוימות בחוק, כדוגמת הוראות בעלות אופי טכני (כגון אי מענה לדרישת נתונים), הפרות פרוצדורליות שלא מקיימות חשש לפגיעה בתחרות (כמו אי הגשה של הודעות מיזוג חברות בנסיבות שבהן המיזוג היה מאושר) והוראות שלא פורשו בדין הישראלי כחלות על התנהגות מסוימת . סמכויות הממונה בקשר עם הפרת הוראות כגון אלה מן הראוי שייוחדו לזירה המינהלית-אזרחית.
לכן, מוצע לסווג את הוראות החוק על פי חומרת ההפרה. כל הוראת חוק שהפרתה תצדיק אכיפה פלילית (כמו קרטל), עשויה להוביל, בנסיבות מסוימות, לנקיטה בעיצום מינהלי (חלף ההליך הפלילי). ואולם לא כל הוראת חוק שהפרתה תצדיק הטלת עיצום מינהלי, תתאים, בהכרח, לזירה הפלילית (דיפרנציאציה בין הוראות החוק והתאמת אמצעי האכיפה לסוג ההוראה קיימת, לדוגמה, בחוק ניירות ערך).
לגבי אותן הוראות שעל פי חומרתן מתאימות גם לאכיפה הפלילית, יש לקוות שעצם קיומו של העיצום המינהלי יעודד מציאות שלפיה השימוש באפיק הפלילי - כבר בשלבים הראשונים של חיפוש, תפישה וחקירה, כמו גם בשלבים של הגשת כתבי אישום וניהול הליך פלילי מלא - יישמר אך ורק למקרים הראויים לכך.
קושי נוסף בתזכיר נוגע לדרישה למתאם בין גובה העיצום הכספי לבין מחזור המכירות הכולל של התאגיד. עצם המתאם למחזור המכירות אינו פרמטר הרלוונטי לכל ההוראות, ולכל הנסיבות. כך, לדוגמה, מה בין אי מסירת מסמכים על פי דרישת הרשות לבין מחזור המכירות של התאגיד? לכך מצטרף הרף הגבוה שנקבע לעיצום הכספי - עד מיליון שקל לאדם ועד 10% ממחזור המכירות לתאגיד - והכל בהליך מינהלי, ללא פרוצדורות שבהליך שיפוטי וללא שימוש בכללים ראייתיים לברור האמת.
גם היחס בין העיצום הכספי לבין יתר אמצעי האכיפה מצריך ליבון. כך, האומנם ראוי שבגין אותו מעשה אדם יחויב הן במסגרת הליך אזרחי-נזיקי (לעתים, בעקבות קביעה שפירסמה הממונה) והן בעיצום כספי? בנוסף, נדרשת הבהרה שתמנע כפילות אפשרות בין ההליך הפלילי לבין העיצום כספי (כשהגשת כתב האישום קודמת לחיוב בעיצום כספי).
עיצומים מינהליים עשויים להוות בשורה חיובית, אך חשוב שבמקביל תיערך דיפרנציאציה בין סוגי ההוראות בחוק, והתאמה של אמצעי האכיפה לגביהם. מעל הכל, הדברים ייבחנו במבחן חיי המעשה: האם הסמכות תופעל באופן ענייני, שקול ומדוד.
הכותבת היא שותפה העומדת בראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד עורכי הדין פישר בכר חן וול אוריון ושות'
המבחן של רשות ההגבלים
טל אייל-בוגר
7.10.2010 / 6:55