>> השתלטות עוינת היא דבר חיובי. אחת הדרכים לגרום לתאגיד להתנהל ביעילות היא לאפשר לבעלי מניות לרכוש את השליטה בתאגיד לא יעיל ולהחליף את המנהלים. זו נשמת אפו של שוק הון מתוחכם.
בישראל אין השתלטויות כאלה. הסיבה לכך אינה רק ששוק ההון מתאפיין בבעלי שליטה ריכוזיים, אלא גם שחוק החברות מקשה על השתלטויות עוינות. זו כנראה הסיבה לכך שרשות ניירות ערך דווקא תמכה בניסיון היצירתי של חברת אספן גרופ לבצע הצעת רכש עוינת למניות חברת סלע קפיטל - דרך הסדר נושים.
בשבוע שעבר דחה השופט איתן אורנשטיין את בקשת אספן, שהחזיקה ב-0.0074% מהון המניות המונפק של סלע קפיטל, לבצע הצעת רכש עוינת. לפי דו"חותיה של סלע קפיטל מסוף מארס 2010, הונה העצמי מוערך ב-210 אלף שקל ושווי נכסיה ב-190 אלף שקל. יותר מ-60% ממניות החברה מוחזקות בידי גופים מוסדיים, שבעלי השליטה בהם הם שמואל סלבין, מנכ"ל משרד האוצר לשעבר, אלי בן חמו ויצחק סלע - הנמנים גם עם הדירקטורים בחברה. אין חולק כי סלע קפיטל היא חברה בעלת יכולת פירעון של חובותיה.
"אות מתה בספר החוקים"
השופט קבע כי לא ניתן לבצע הליך של רכישת מניות עוינת אלא באמצעות סעיף 336 לחוק החברות, שקובע מנגנון מובנה בנוגע להצעת רכש כופה וכולל הגנה מפני פגיעה בלתי מידתית בבעלי המניות.
לדבריו, "שומה עלינו להיות ערים לסכנות הטמונות בקבלת עמדת אספן, והשלכת הרוחב החמורה העלולה להיגרם כתוצאה מקבלת הגישה הנטענת, שכן משמעותה היא שניתן יהיה בקלות יחסית להשתלט על תאגידים בניגוד לרצון בעלי השליטה תוך הפקעת קניינם". השופט הוסיף כי "קבלת עמדת אספן משמעה אחד, הבאת מנגנון רכש כפוי לפי הסעיף העוסק בכך בחוק החברות ל'אות מתה' בספר החוקים".
פסק הדין עורר הדים בקרב הקהילה המשפטית בשל ניסיון ההשתלטות העוינת שנבלם על ידי בית המשפט ובשל הרף שהציב בית המשפט לגבי מיזוגים בשוק ההון. עו"ד אברמי וול, מומחה בתחום המיזוגים ורכישות וני"ע ממשרד פישר, בכר, חן, וול, אוריון סבור כי פסק הדין שגוי ועלול ליצור אפקט מצנן על השוק.
לדבריו, "קיים קונצנזוס בקרב הפעילים בשוק ההון ובאקדמיה כי מנגנון הצעת הרכש המלאה על פי חוק החברות לוקה בכשל בסיסי בכך שהוא דורש שבעלי מניות המחזיקים יותר מ-95% ממניות החברה יתמכו בהצעת הרכש. הבעיה נובעת הן מהשיעור הגבוה שנדרש והן מכך שבעלי מניות רבים הם פאסיביים, אינם מגיעים לאספות ואינם מביעים את דעתם, אך לפי החוק הם נחשבים מצביעים ?נגד' ההצעה".
וול מסביר כי אף שכוונות חקיקה לתיקון כשל זה תלויות ועומדות זה שנים רבות, לא נעשה דבר עד כה, מה שחייב את העוסקים בתחום לפתח טכניקות רכישה חלופיות.
השופט אורנשטין ציין בהחלטתו כי הוכן תזכיר הצעת חוק לתיקון מספר 12 לחוק החברות, המשנה את המנגנון הקיים של רכש כפוי. לפי תזכיר החוק, מציע יידרש לקבל הסכמה פוזיטיבית רק של רוב הניצעים. כלומר, מספיק שחצי מבעלי המניות של החברה שאינם המציע יקבלו את ההצעה כדי שהמציע יתגבר על דרישת הרוב המשמעותי הדרוש כיום.
אורנשטיין דחה את היוזמה של אספן והסביר כי קיומו של תזכיר החוק מעיד כך שהמחוקק מודע למצב הבעייתי ועמל על שינויו. החקיקה אמנם תקועה אבל, לדברי השופט, "הדעת נותנת, שהמחוקק סבור שאין מקום, למצער בשלב זה, כדי לשנות את ההסדר שקבוע בחוק, שכן אחרת יש להניח היה מקדם את החקיקה בעניין". וול, לעומתו, טוען כי "פסק הדין מחדד את הצורך לתקן את חוק החברות ולפתור את הכשל שכולם מכירים בקיומו במנגנון הצעת הרכש על פי החוק".
"כמו רכב שצריך ללכת לגריטה"
בשבוע שעבר נערך בלשכת עורכי הדין כנס של ועד מחוז תל אביב לסיכום שנת המשפט בחברות ובשוק ההון, בחסות משרד עו"ד מישל אוחיון. עו"ד ליאב וינבאום, מנהל המחלקה האזרחית-מסחרית בפרקליטות מחוז תל אביב, שהשתתף בכנס, ניצל את הבמה כדי להביע את דעתו נגד השימוש שעשתה אספן בסעיף 350 לחוק החברות העוסק בהסדר או פשרה עם נושים ועם בעלי מניות של החברה.
וינבאום, שייצג את הרשות לניירות ערך בהליך שבין אספן לבין סלע גרופ, טען בבית המשפט כי אין מניעה עקרונית לבצע הסדר נושים גם לצורך הצעת רכש כופה כשלא ניתן לבצע את הצעת הרכש באופן אחר. רשות ני"ע ציינה כי בהצעת ההסדר קיימים כשלים ולכן לא ניתן להביא את הצעת ההסדר במתכונת שבה הוגשה לבית המשפט.
בכנס קרא וינבאום באופן נחרץ לעורכי הדין להפסיק את השימוש הנרחב בסעיף 350 לחוק. לדברי וינבאום, "סעיף 350 הוא כמו רכב שגמר מזמן את השירות שלו, נזנח באיזה מגרש חניה וצריך ללכת לגריטה. מתחנו אותו יותר מדי".
וינבאום מנה דוגמאות לשימוש הנרחב שעושים עורכי דין בסעיף: בקשת פטור מהגשת מסמכים, בעיקר דו"חות כספיים של חברות; שמדובר בתאגיד מדווח; בקשת פטור מאחריות פלילית; בקשת פטור אזרחי לנושאי משרה; בקשה להשתלט באופן ידידותי על חברות; בקשות למיזוגים ורכישות; בקשה למיזוג של חברה זרה בחברה ישראלית; ובקשה להשתלט באופן עוין על חברות.
לדברי וינבאום, "אני כל הזמן מבקש לצמצם את השימוש בסעיף כדי שתהיה ודאות. השימוש בסעיף 350 כיום מאפשר יותר מדי מערב פרוע, ולפעמים מצליחים. זה חוזר אלינו כבומרנג". וינבאום תמך בעמדת השופט אורנשטיין שדחה את בקשת אספן לשימוש בסעיף 350, והוסיף: "יש גבול ליצירתיות שאפשר לעשות עם סעיף 350. אני לא אגיד מה אני חושב על כך, לא בגלל שאני פוחד מבית המשפט, אלא בעצת עורכי דיני, בעיקר כי אני פוחד מהלקוח שלי".
-
הצעת רכש עוינת
ניסיון של רוכש להשתלט על גרעין שליטה בחברה בניגוד לרצונם של בעל השליטה ושל הנהלת החברה
החסמים שמפריעים להשתלטות עוינת
מאת הילה רז
16.11.2010 / 7:02