כך ייראה הקרב על מיסוי הגז בבג"ץ

>> השאלה אינה אם הקרב על חלקה של המדינה מרווחי חברות הגז יגיע לבג"ץ - אלא מתי. בשבוע שעבר פורסם דו"ח הביניים המלא של ועדת ששינסקי לבחינת חלקה של המדינה ברווחי חברות הגז, ועמו חוות הדעת המשפטית של המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, עו"ד אבי ליכט, המעניקה גיבוי להגדלת חלקה של המדינה ברווחי הגז.



חוות הדעת של ליכט תומכת הן בהעלאת תמלוגי הגז והן בהעלאת המיסוי על רווחי הגז. ועדת ששינסקי הציעה בסופו של דבר לפעול במתווה של העלאת המיסוי. עם פרסום המלצותיה, עטו מומחי מיסוי ועורכי הדין המייצגים את חברות הגז על המסמך המשפטי במטרה לקרוע אותו לגזרים ולערער את הבסיס המשפטי להעלאת המס.

רואה החשבון והמשפטן גידי בר זכאי, לשעבר סגן מנהל רשות המסים וראש המחלקה המקצועית ברשות, שפרש מתפקידו בעקבות פרשת המינויים ברשות, מייצג כיום את חברת דלק שבשליטת יצחק תשובה בהיבטי מיסוי הגז. בר זכאי סבור כי חוות דעתו של ליכט שגויה, והוא מנסה להתמודד עם כל מישוריה בטיוטת חוות דעת משפטית משלו.



1. למי שייך המשאב?



בחוות הדעת של ליכט נקבע כי מאגרי הגז התת-ימיים שייכים למדינה. בר זכאי טוען בתגובה כי "אין חולק על כך שהמאגרים שייכים למדינה, ועל כן היה צורך בהסכם המסדיר את התשלום שישלמו היזמים בגין הזכות לעשות בהם שימוש - הסדר התמלוגים. מרגע שהמדינה השכירה את זכות השימוש במאגרים, היא בחרה את האופן שבו היא חפצה לנצל אותם. זהו לא מקרה חריג. כך נהגה המדינה כאשר העבירה את סלילתו ופיתוחו של כביש 6 לידיים פרטיות. המדינה נתנה זיכיון להקים כביש כאשר מקבל הזיכיון צריך לשלם לה תמלוגים אם ההכנסות עולות על סכום מסוים. מרגע שהשכירה המדינה את זכות השימוש כחוק, אין לשוב ולהשתמש בטיעון הבעלות על המשאבים".



2. שינוי מדיניות מס - האם הוא רטרואקטיבי?



"האירוע המכונן שהעלה את יזמי הגז, וכנראה את מדינת ישראל כולה, על המפה התרחש בעבר. ולפיכך כל מעשה חקיקה שלא ייעשה הוא בעל תחולה רטרואקטיבית", אומר בר זכאי. הוא מודה כי בית המשפט הכיר בזכותה של המדינה לשנות את מדיניות המיסוי שלה. לדבריו, "זכות זו אינה מתקיימת בריק והיא כפופה למצב הדברים ולמבחנים משמעותיים שעוגנו אף הם בפסיקה".



הוויכוח העיקרי עם ליכט הוא בסוגיית הרטרואקטיביות. ליכט טוען כי שינוי מדיניות המס יחול על רווחי חברות הגז - שטרם החלו להפיק גז - ולכן הוא עתידי ולא רטרואקטיבי. לדעת בר זכאי, "הטענה בדבר היעדר תחולה רטרואקטיבית קשה ואינה הולמת את התנהלותו של המגזר כולו. מדובר בהשקעה ספציפית לצורך הפקת ההכנסה. הפרדה בין מועד ביצוע הקידוח לבין מועד הפקת ההכנסה בבחינת קיומו של אירוע שטרם התרחש רק בשל העובדה כי עוד לא נבע לחברה זרם הכנסות חיובי, כמוה כטענה שמכירת מוצר תעשייתי היא אירוע שהחל מרגע שהמוצר הונח על המדף ונמכר ללקוח הסופי ולא במועד התחלת ייצורו".



לכן טוען בר זכאי כי "כאשר משקיע בוחר להשקיע את הונו בקידוח נפט על סמך מצג בדבר שיעורי התמלוגים, הטבות מס ושיעור מס חברות - ולאחר מכן חל בהם שינוי, זהו שינוי צופה פני עבר, שכן המשקיע כבר מצוי עמוק בתוך התהליך". לדעת בר זכאי, אין לראות ביזמי הגז "בעלי נכסים" שמדיניות המס לגביהם עומדת להשתנות, אלא "התכונה הרלוונטית העיקרית של יזמי הגז היא היותם יזמים בעסק עתיר סיכון, יצרנים ומפיקי משאבים בעלי פונקציית ייצור מורכבת". מרכז הכובד בפעילותם של היזמים הוא אירוע מציאת הגז, טוען בר זכאי. "הממשלה בעצמה מסמנת את אותו אירוע מכונן כמרכז הכובד, שרק לאחר התרחשותו היא יזמה את תהליך החקיקה, בדיוק בשל התרחשותו, ולמותר לציין - לאחריו".



פסק דין של אהרן ברק מ-2005 (בג"ץ מרדכי), המובא בטיוטת חוות הדעת, קובע כי "אמנם, אין לנישום זכות מוקנית כי לא יחול שינוי בדיני המס. אך יש לנישום זכות מוקנית כי משהתגבשה חבותו במס על פי הדין שבתוקף, אין לשנותה עוד אלא במקרים חריגים ומפורשים". למרות הציטוט המשמעותי של ברק, יש לציין כי הפקת הגז טרם החלה, ולכן לא בטוח שחבות המס של יזמי הגז התגבשה.



בר זכאי תוהה: "במה שונים בני הזוג מרדכי שתיכננו את תקציב המשק המשותף שלהם בהסתמך על הוראות החוק שהסדירו את עניינם, מיזמי הגז שתיקצבו את המימון לפרויקט הגז על בסיס המצב החוקי הקיים, תוך הסתמכות על קיומו של ניכוי האזילה המשנה משמעותית את פונקציית ההוצאות ואת התזרים הפנוי לצורך עמידה בהתחייבויות שנטלו על עצמם?".



הוא מסכים כי "עדכון והתאמת המדיניות הפיסקלית נעשים רק באותם מקרי קיצון שבהם השתנו מהותית תנאים אובייקטיביים, שינוי שלא היה ביכולתו של המחוקק לצפות ביום קביעתו של החוק. האם הסיכוי שיימצאו מרבצי גז נעלם מעיני המחוקק?". בר זכאי סבור שהעובדה שתמלוגי הגז נקובים בשיעור מההכנסה מעיד על כך שהמחוקק כבר לקח ציפייה זו בחשבון.



לדבריו, "היינו מתקשים לקבל שינוי בהסכמי החכירה שערכה מדינת ישראל עם היזמים שבנו את כביש 6 רק בשל הצלחת המיזם. היינו גם מתקשים להעלות בדעתנו ביטול של הטבות המס למפעל שהוקם בנגב על סמך הבטחות המדינה, רק מאחר שטרם הגיע לפרקו והחל בייצור הכנסה. עלינו לצפות כי לא ישתנו תנאי החכירה או המסים המוטלים על מאגרי הגז רק בשל העובדה שיש אירוע משמח שהיה צפוי להתרחש אומנם בסבירות נמוכה, אבל בוודאי שבדרך התנהלות הדברים הטבעית של מיזם כזה".



בנוסף, מצביע בר זכאי על פסיקת בית המשפט העליון, שלפיה "ככל שקבוצת הייחוס הנפגעת משינוי החקיקה היא ספציפית יותר, יש להקפיד ולהימנע מפגיעה. למשל, ביטול הפטור לדירות מגורים, שינוי בשיעורי המס החלים על יחידים או חברות במשק כולו יתקבלו ביתר סבילות לעומת שינוי בהטבות המס ליישובי קו העימות, המשקפים קבוצה מצומצמת יותר. בנסיבות מיסוי משאבי הגז אנו מגיעים בעניין זה לנקודת הקיצון בה עוד לא היינו".



בר זכאי סבור כי השימוש שמבקשת המדינה לעשות בכוחה כדי "לערוך מחדש" הסכם הוא מצב בלתי קביל, שבו המדינה מעדיפה את עצמה על פני אזרח "מהיישוב" אחרי שהגיעה למסקנה כי שגתה.



3. הסתמכות



בר זכאי תוקף גם את טענתו של ליכט לפיה המדינה לא נוהגת לכבול את ידיה, ולכן היזמים אינם יכולים להסתמך על מדיניות המס הקיימת וגם לא על כך שהמדינה לא תוכל לשנות את תנאי הרישיון או כתב ההחזקה במאגר הגז.



בר זכאי סבור כי הטענה מרחיקת לכת. לדבריו, "היינו תמהים אילו היה משתנה חוק הנפט באופן שתקופת ההחזקה היתה מתקצרת משמעותית, או אם המדינה היתה כופה במסגרת החוק הלאמת חלק מהמאגר או אולי אפילו המאגר כולו. אם שינויים אלה אינם נסבלים בעינינו, הרי שעלינו להתנגד לשינוי בשיעור התמלוגים או הטלת המס הנוסף. העלאת שיעור התמלוגים כמוה כהלאמת חלק מהמאגר או קיצור תקופת החזקה. כל אלה חורגים מעבר לכוונתו המקורית של חותם כתב ההחזקה, שאחרת היא ריקה מתוכן".



בר זכאי דוחה את הניסיון של ליכט לטעון כי להבטחותיו של שר התשתיות הלאומיות בשעתו, אלי סוויסה, אין תוקף הכובל את המדינה. "לא ניתן לבטל במחי יד הבטחות שניתנו על ידי שר התשתיות למשקיעים, תוך שהוא מפרט את המצב המשפטי ומתפאר בהטבות המס, רק בשל העובדה כי אמירותיו לא לוו בהצהרה ברורה על כך שהחוק לא ישתנה בעתיד. האם עלינו ללמוד מכך שבכל פעם שהממשלה מזמינה משקיעים, עליהם לצפות כי היא אינה מתכוונת לעמוד מאחורי הבטחותיה רק בשל העובדה כי היא לא הצהירה אחרת?".



4. הציבור גם נשא בסיכון?



בחוות הדעת של ליכט צוין כי הציבור זכאי לחלק גדול יותר מרווחי הגז מאחר שנשא בחלק מעלויות חיפושי הגז, באמצעות הקלות המס הרבות שניתנו עד כה ליזמי הגז. בר זכאי לא רואה היכן נטל הציבור סיכונים. לדבריו, "לא ברור כיצד הציבור מסתכן מבלי ליהנות. הוא אינו מסתכן כי לא השקיע, אבל הוא דווקא נהנה מכך שיהיו למדינה הכנסות גבוהות גם במסגרת הדין הקיים, וכמובן שהוא נהנה משיפור מצבה הכלכלי והגיאופוליטי של המדינה".



5. הפגיעה עומדת בתנאי חוקי היסוד



חוות הדעת של ליכט קובעת כי גם אם ייפגעו זכויותיהם החוקתיות של יזמי הגז, פגיעה זו עומדת בתנאים בחוקי היסוד ("פסקת ההגבלה") המאפשרים פגיעה חוקתית. אולי החלק החשוב ביותר בחוות דעתו של ליכט הוא טענתו כי עקרונות "הצדק החלוקתי" מצדיקים את הפגיעה החוקתית ביזמים.



בר זכאי משבח את ליכט, בציניות מסוימת, על הגינותו. "יש משהו כן מאוד בגישה שנוקטת המדינה, במסגרתה היא קובעת כי אכן יכול והיא פוסחת על כל הסעיפים אבל היא עושה זאת למטרה ראויה. כשזה קולה של המדינה אפשר להסכים או לחלוק, אפשר גם לזעוק כי גם לשיקולים אלו קיים גבול והוא צריך להיות ברור בכלכלה מערבית מפותחת. נסכים כי עצם העלאת השאלה אין בו פסול".