"עלינו למשוך את התביעות הייצוגיות הטובות לדוכן החדש שפתחנו"

>> רוחות של שינוי מרחפות בתחום התביעות הייצוגיות בשוק ניירות הערך בישראל. בקרב עורכי הדין העוסקים בתחום גוברת התחושה שהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב תשנה את כללי המשחק. התקווה העיקרית היא שבית המשפט הכלכלי ינקוט גישה שתעודד תביעות ייצוגיות.

השופטת רות רונן, אחת משתי השופטות שיתמחו בתחום האזרחי בבית המשפט הכלכלי הציגה בשבוע שעבר את תפישת עולמה בכנס בינלאומי בנושא תביעות ייצוגיות בניירות ערך שהתקיים בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית ביוזמת פרופ' אסף חמדני.



"בתביעות ייצוגיות, התובעים מגיעים לבית המשפט כי הם רואים בתביעה מיזם עסקי. לכן יש משמעות גדולה למסרים שבית המשפט מעביר לתובעים הפוטנציאליים בשאלה אם כדאי או לא כדאי לתבוע", אמרה רונן והוסיפה: "הבעיה שלנו כבית משפט היא איך להביא את הקונים הטובים - בעלי התביעות הטובות לדוכן החדש שפתחנו".



רונן הסבירה כי שלושה שיקולים עיקריים נבחנים על ידי תובע ייצוגי ועורך הדין המייצג אותו בבואם להגיש תביעה ייצוגית: עלות הגשת התביעה, הסיכוי שהתביעה תתקבל והתגמול שיקבלו בהנחה שהתביעה תצליח. "ככל שהסיכוי לזכות והגמול גדולים יותר - המוטיבציה להגיש תביעה תגדל", אומרת רונן.



השופטת התייחסה להצפה של תביעות ייצוגיות בתחומי הצרכנות בהשוואה למיעוט הייצוגיות בניירות ערך. לדבריה, "אני חושבת שתביעות ייצוגיות בניירות ערך הן דבר חשוב ויכולות לשרת את האכיפה הלא מיטבית של הכללים בשוק ההון כיום - צריך לחשוב כיצד להביא לכך שיותר תביעות יוגשו".



מדוע לא ניכר גידול בתביעות ייצוגיות בניירות ערך? רונן הסבירה כי חוסר היכולת להעריך מה יקרה בסוף התביעה מכביד על התובעים: "נושא סיכויי הזכייה בתביעה עדיין לוט בערפל כי יש מעט מדי פסקי דין בתביעות כאלה. עורך דין שמגיש תביעה כזו מתקשה מאוד להעריך את הסיכוי שהוא יזכה בה".



העברת הנטל לנתבע עשויה לסייע



כדוגמה לחוסר היכולת לדעת מה יהיה בסופה של התביעה הביאה השופטת רונן את פרשת שמש נגד רייכרט. זו התביעה הייצוגית היחידה בישראל בניירות ערך שהגיעה לפסק דין. ההליך נמשך 15 שנה ורק לפני כשנה הכריעה השופטת המחוזית ד"ר מיכל אגמון גונן כי הנתבעים ישלמו לתובעים הייצוגיים כ-9 מיליון שקל. על ההחלטה הוגש ערעור לבית המשפט העליון מטעם התובע הייצוגי שבו נטען, בין היתר, כי השופטת אגמון גונן שגתה באופן חישוב הנזק וכי הפיצוי שנפסק קטן מדי.



לדברי השופטת רונן, "יש מחסור בביטחונות שהיו יכולים לתת רוח גבית לתובעים. כיום אפשר בתביעות ייצוגיות רגילות לבצע הליכי גילוי מסמכים מסוימים, אבל לא ידוע כיצד ניתן לעשות זאת בתיקי ניירות ערך". רונן התייחסה גם לכך שנטל ההוכחה על התובע הייצוגי בתביעות בדיני ניירות ערך מקשה על התובעים. "ברור לגמרי כי אילו בתביעות מסוימות הנטל יעבור לנתבע זה עשוי לתמרץ תובעים ייצוגיים רבים להגיש תביעות".



הטענה החוזרת ונשנית שמפנים עורכי הדין בתחום ניירות הערך היא שכר הטרחה הנמוך שנפסק להם בתביעות ייצוגיות. ביקורת קשה במיוחד נמתחה על פסק הדין של השופטת אגמון גונן בתיק שמש נגד רייכרט, שבו נפסקו לעורכי הדין 1.3 מיליון שקל כשכר טרחה בתיק שנחשב אחד המסובכים שנוהלו בתחום.



מבחינת השופטת רונן, נדמה כי הקובלנה נופלת על אזניים כרויות. רונן ציינה כי נדהמה לשמוע את שכר הטרחה הגבוה בתביעות ייצוגיות בארה"ב. בביקורת מרומזת על עמיתתה לבית המשפט המחוזי אמרה רונן: "התביעה היחידה שהסתיימה בעניין רייכרט, שכר הטרחה שנפסק שם היה 1.3 מיליון שקל. זה היה הליך שנמשך 15 שנה וכלל כמעט כל הליך ביניים שאפשר להעלות על הדעת. לא אכנס לשאלה אם זה שכר הטרחה הנכון או לא. אין ספק שאין בו את התמריץ הנדרש לעורכי דין אחרים להגיש תביעות כאלה. מבחינת שכר הטרחה אני אומרת לעצמי שאם רוצים תביעות כאלה אז צריך לתמרץ אותן".



עו"ד רמי בן נתן, ממשרד ארדינסט בן נתן, ייצג את התובע הייצוגי בפרשת רייכרט. לפני כשנה הגיש ערעור לעליון על פסק הדין שבו תקף גם את שכר הטרחה. בקרב הדוברים בכנס היתה אחדות דעים כי שכר הטרחה היה נמוך מדי. בן נתן הוסיף על כך ואמר: "אנחנו סובלים מבעיה של שוק קטן. גם אם 20% משווי חברה נמחק אז בישראל זו תהיה תביעה בשווי 7-10 מיליון שקל. תביעות כאלה אינן יכולות להניע עורך דין פרטי לתבוע - אפילו לא בשכר טרחה של 30% מהזכייה". לדבריו, "צריך לחפש כיס יותר עמוק שיהיה מוכן לשאת בנטל כזה. מקור אחד זה עידוד של מוסדיים להגיש תביעות כאלה. המקור השני הוא רשות ניירות ערך שצריכה להחליט איך היא מממנת תביעות באופן יותר אקטיבי".



מנהלת המחלקה הבינלאומית ברשות ניירות ערך, עו"ד יעל אלמוג, הגיבה לדברים ואמרה כי "המודל העסקי של עורכי הדין לא צריך להתבסס על רשות ניירות ערך. אנחנו בוחנים את סיכויי התביעה בשלב המימון ומעורבותה של הרשות היא נושא חשוב אבל אינו צריך להיות העיקר". היועץ המשפטי של רשות ניירות ערך, עו"ד שוני אלבק אמר כי "אנחנו מממנים הרבה תביעות והמימון כשלעצמו לא נותן לתביעה רוח גבית ולא מביא את התוצאות המקוות".



"הרפתקה יקרה שסופה עמום"



השופטת רונן הדגישה כי היחס לעורכי הדין המייצגים בתביעות בניירות ערך צריך להיות שונה מתביעות ייצוגיות רגילות. לשם השוואה, התייחסה רונן לתביעות שהוגשו בעקבות התקלה ששיתקה ליום שלם את מכשירי הסלולר של סלקום. "אנחנו מכירים דוגמאות לתביעות ייצוגיות רגילות שמוגשות בן לילה. למיטב ידיעתי בפרשת סלקום הוגשו תשע תביעות ייצוגיות תוך שלושה ימים. אי אפשר לומר שעורכי הדין עשו עבודה קשה מאוד אם התביעה הוגשה בן לילה.



"בתביעות בניירות ערך המצב שונה. אין גוף פסיקה שהתובעים יכולים להסתמך עליו. התובע הייצוגי קודם כל צריך לאתר את הבעיה. צריך להתמצא בתחום של ניירות ערך ושוק ההון. מי שלא מתמצא צריך הרבה לימוד והכנה. נדרשות בדרך כלל חוות דעת של מומחים וגם זה דבר יקר. עורך הדין נדרש להיכנס להרפתקה יקרה שסופה עמום".



מנגד סבורה רונן, כי "צריך במקרים מסוימים לחייב תובע ייצוגי שהגיש תביעה שנדחתה בהוצאות. הסכום צריך לעתים להיות משמעותי כי אלה תביעות שמוגשות על סמך שיקול עסקי. כדי שיגיעו אלינו התביעות הנכונות התובע צריך לדעת שיש גזר בצד אחד אבל מקל בצד האחר".



תמיכה בגישה שלפיה יש לחייב תובעים ייצוגיים בהוצאות גבוהות, נמצאה בקרב עורכי הדין המייצגים חברות שנתבעות. "בישראל תובע ייצוגי שהפסיד לא משלם אפילו עשירית מהסכומים שעלה לנתבע להגן מפני התביעה", אמרה בכנס מי שמייצגת רק חברות נתבעות, עו"ד חגית בלייברג, ראש מחלקת ליטיגציה במשרד עורכי הדין גולדפרב, שהוא המשרד השני בגדלו בישראל. לדבריה, "אני לא חושבת שההוצאות חייבות להיות ריאליות לגמרי אבל הן צריכות להיות הרבה יותר מהותיות".



"פער כוחות אדיר"



גישה שונה הפגין עו"ד ד"ר רלי לשם, ראש מחלקת הליטיגציה במשרד עורכי הדין מיתר ליקוורניק גבע & לשם ברנדווין. לדבריו, "האכיפה הפרטית בניירות ערך בישראל מקבלת את הציון - נכשל. התביעה הייצוגית היא איום לא מכביד מאוד מבחינת החברות". כיצד מסביר לשם את כשלונן של תביעות אלה? "בארה"ב יש משרדים שמתמחים בנושא, יש להם אמצעים פיננסיים והם יכולים לממן את הפעילות הזו. בישראל זה לא קורה. בארץ הגשת תביעות בניירות ערך זה מעין עיסוק צדדי. כתוצאה מכך נוצר פער כוחות אדיר".



עו"ד נועם שכנר הוא מעורכי הדין המעטים המייצגים תובעים ייצוגיים בניירות ערך. גם לטעמו, פער הכוחות פועל לרעתו. "בכל תביעה ייצוגית יחסי הכוחות הם בלתי הוגנים. מולנו משרדי עורכי הדין הכי גדולים. אלה נתוני הפתיחה". שכנר מותח ביקורת חריפה על שכר הטרחה, ורומז לשכר שנפסק על ידי השופטת אגמון גונן בפרשת רייכרט: "אני לא יכול לבנות את המודל העסקי של המשרד שלי על כך שאולי בעוד 10 שנים אני אנצח. אם אתם רוצים משרדים טובים שיטפלו בנושא הזה לא יכול להיות מצב כזה".



בעיה נוספת עליה מצביע לשם היא "המרוץ להיות ראשון עם תביעה ייצוגית. כשעובדים מהר התוצר הוא בדרך כלל פחות מוצלח. אפשר לומר על רבות מהתביעות שהן עוסקות בנושא הנכון אבל לא פוגעות. מצד אחד צריך להוכיח את סיכויי התביעה כבר בשלב הבקשה לאישור תביעה ייצוגית - ומצד שני גילוי מסמכים כמעט אינו קיים בשלב הבקשה לאישור התביעה. היעדר גילוי מסמכים מעמיד את התובע במצב כמעט בלתי אפשרי. זו לדעתי אחת הבעיות הגדולות שגורמות לכך שהייצוגיות לא מוגשות או מתות מוקדם".



בן נתן הצטרף לביקורת של לשם ואמר כי הרשות צריכה ליזום תיקון לחוק שיבלום את המרוץ, כך שהתביעה הראשונה שתוגש היא גם זו שעורכי הדין שלה יובילו את הבירור המשפטי.



עו"ד שוני אלבק ציין כי אפשרות אחת שנבחנת היא שינויי חקיקה שלפיהם בית המשפט יבחר מי יהיה התובע המוביל כשמוגשת תביעה ייצוגית. "הבחירה יכולה להיעשות למשל על פי כלל טכני, כמו השאלה למי האינטרס הגדול ביותר בתביעה מבחינה כספית". ברמיזה לעמדת רונן, דחה אלבק בתוקף את הרעיון של הטלת הוצאות גבוהות על תובע ייצוגי שתביעתו נדחתה. "הטלת הוצאות על מי שמגיש תביעה ומפסיד - זו לא הרפורמה שאנחנו צריכים כיום", אמר.