האם מכירת תוכנה חייבת במס בישראל?

>> כיצד יש למסות את הפירמות המוכרות תוכנות מדף או תוכנות המתאימות למשתמשים רבים בארגון אחד, תוך מתן אפשרות לארגון להעתיק את התוכנות לצרכיו בלבד? על מדוכה זו ישבה לא מכבר הנהלת רשות המסים. היא הגיעה למסקנה, בעניינה של מיקרוסופט, שמכירות תוכנות מדף אינן בגדר מתן רישיון לעשות שימוש בקניין רוחני של מיקרוסופט ?(קוד המקור?), אלא מכירות של טובין.?

לדידה של הרשות, מכירותיה של מיקרוסופט דומות למכירות של ספרים או קלטות. גם בהן החומר הנמכר מוגן על ידי זכות יוצרים. לא השימוש בזכות היוצרים הוא הזכות הנמכרת, אלא הטובין עצמם, שהשימוש בהם מנצל את זכות היוצרים. ?



אין זאת אלא שנמכרים כאן טובין המוגנים בזכויות יוצרים. כתוצאה מהחלטת מיסוי זו, מיקרוסופט איננה משלמת מס בישראל על מכירת התוכנות שלה, שכן היא אינה מחזיקה בישראל מוסד קבע ומכירותיה מתבצעות מחו"ל למפיץ סיטוני, הממשיך, דרך מפיצי משנה, את שרשרת ההפצה.?



למסקנה הפוכה הגיע בית משפט בהודו. הוא קבע כי מכירותיה של מיקרוסופט אינן באות בגדר מכירות של טובין. לדידו, מיקרוסופט מעניקה רישיונות, והתשלומים בגינם הם תמלוגים. משכך, מצא בית המשפט בהודו שתמלוגים אלה חייבים במס בהודו. בית המשפט ההודי נימק את החלטתו בכך שמיקרוסופט עצמה מכנה את עסקת המכר רישיון. עוד הוסיף כי מיקרוסופט חייבה את המשתמש לעשות שימוש בתוכנה בהתאם להוראותיה בלבד. ?



לעומת זאת, במקרה של טובין רשאי המשתמש לעשות בהם כאוות נפשו. למשתמש לא ניתנה זכות להעתיק את המוצר פרט למקרים מיוחדים, והיתה למיקרוסופט הזכות לדרוש ממנו להרוס את ההעתקים של המוצר שבידיו במקרה שהפר את תנאי השימוש. ?



עוד הצביע בית המשפט ההודי על כך שמיקרוסופט עצמה תבעה מפרי זכויות יוצרים שהשתמשו בתוכנה לא מורשית על ידה וטענה להפרת זכות יוצרים שלה. בפסיקתו, התעלם בית המשפט ההודי מדברי ההסבר של ה?oecd לאמנות למניעת כפל מס, המבחינים בין טובין מוגנים בזכות יוצרים לבין זכות היוצרים עצמה.?



לדעתנו, צדקה רשות המסים אצלנו, בקובעה כי מכירת תוכנת מדף היא מכירת טובין. גם מי שקונה ספר או קלטת, אינו יכול להעתיקם כאוות נפשו. מאידך, הוא יכול לעשות בהם כרצונו, בדיוק כפי שיכול לעשות אדם בתוכנת מדף. בית המשפט ההודי נמנע מלבחון את מהותה האמיתית של עסקת המכר. הוא ייחס להוראות השימוש משמעות של הגבלות המופיעות ברישיונות, בעוד שלמעשה, הוראות אלה באו להגן על זכות היוצרים שבטובין, מבלי להעניקן לרוכש. ההחלטה ההודית נתונה לערעור לבית המשפט העליון ומעניין לראות אם הוא יאמץ את פסיקת הערכאה הנמוכה יותר, או דרך דומה לזו של רשות המסים שלנו.?



-?



הכותבים הם שותפים במשרד א. רפאל ושות' עורכי דין ומחברי הספר "מס הכנסה"