זיכוי עם חולשה

>> לפרקליטות מיסוי וכלכלה יש כבר היסטוריה של הפסדים אצל השופטת דניאלה שריזלי. הזיכוי של גד זאבי ובכירי חברת מלם אתמול הוא עוד מהמורה במאבק שמנהלת הפרקליטות על חידוד נורמות ההתנהגות בשוק ההון.

אין לטעות - זהו מאבק נגד היכולת של בעלי שליטה לנצל לרעה את כוחם. זיכויו של זאבי לא נבע מחוסר הבנה של השופטת שריזלי בכלכלה, ולכן תוצאת התיק לא היתה שונה אילו התנהל בבית המשפט הכלכלי. כתב האישום בפרשת מלם קרס בגלל שתי נקודות חולשה עיקריות:



1. הפער בין תיק החקירה שהצליחו החוקרים לגבש בחדרי החקירה של רשות ניירות ערך לבין מה שניתן היה להוכיח במשפט. השופטת שריזלי עצמה מודה כי "קשה להוכיח יסוד נפשי". קושי זה גורם לזיכויים רבים של נאשמים בעבירות תאגידיות בישראל בשנים האחרונות. פשוט קשה להוכיח שמנהלים ובעלי שליטה התכוונו לעשות משהו פלילי.



איכשהו תמיד האנשים האלה לא מודעים לכך שהעסקה המתוחכמת שלהם עלולה להיות עבירה על החוק. וחוץ מזה, תמיד נמצא בקרבתם של אנשי העסקים עורך דין שהסביר להם בחוות דעת מנומקת שהכל בסדר. אז איך תהיה להם כוונה פלילית?



2. חוסר ודאות משפטית ששיחק לידי הסניגוריה בשאלה אם מניות שהעביר בעל שליטה לנאמנות לא נגועות עוד בעניין אישי. כשבעל שליטה בחברה ציבורית מבקש לאשר את גובה שכרו זו החלטה שיש לו עניין אישי בה. כיוון שציבור המשקיעים נושא בחלק מעלות השכר, יש לאשר החלטה זו באסיפת בעלי מניות בתמיכה של שליש מבעלי המניות שאין להם עניין אישי בהחלטה (באחרונה אושרה העלאת הרוב הנדרש משליש לחצי, מפני שהשליש אינו מצליח למנוע החלטות המיטיבות עם בעל השליטה על חשבון הציבור).



בעשור האחרון הוכיחה הפרקליטות בכמה מקרים כי בעלי שליטה מעבירים במרמה החלטות באסיפת בעלי מניות. במקרה האחרון הורשעו אנשי העסקים אביב אלגור ואיאן דיוויס בכך שהשתמשו באיש קש כדי לאשר עסקת בעלי עניין בחברת צינורות המזה"ת.



פסק הדין של השופטת שריזלי עלול לאפשר התחכמות: נניח שבעל שליטה מעביר את הבעלות במניותיו לנאמן וקובע בהסכם הנאמנות כי הנאמן יוכל להצביע על פי שיקול דעתו העצמאי באסיפת בעלי המניות ואם אינו מעוניין להצביע, יוכל לקבל הוראות מבעל השליטה. בנוסף, נניח שהנאמן מייפה את כוחו של עורך הדין של בעל השליטה להצביע בשם הנאמן באסיפת בעלי המניות. לדעת השופטת שריזלי, יש נסיבות שבהן הצבעה כזו אינה נגועה בעניין אישי. זה פתח לעקיפת ההגנות על משקיעים בחברות ציבוריות וקשה לראות כיצד הוא מתיישב עם תכלית חוק החברות.



בפסק הדין יש חולשה נוספת. השופטת קובעת כי עו"ד אסף טייבר, שהעניק ייעוץ משפטי לחברת מלם בענייני שוק ההון, הפעיל שיקול דעת עצמאי כשהצביע באסיפת בעלי המניות בשם מניות שהיו בנאמנות בידי הבנק הבינלאומי. ספק אם מי ששכרו והעסקתו מושפעים על ידי בעל השליטה בחברה יכול להיחשב נטול זיקה במקרה כזה. ההימור שלנו: הערעור בדרך.