למי שייך הטיפ - למלצר או למסעדה?

מעסיקים רבים נוהגים לקבוע, כי שכרו של מלצר הינו רק סכומי התשר שהוא מקבל מהלקוחות (בתוספת השלמה לשכר מינימום, במידה וסכומי התשר פחותים ממנו). בדרך זו מתחמק המעסיק מתשלום דמי ביטוח לאומי ומס הכנסה בגין העסקת המלצר, ונמנע פיקוח על שכרם של המלצרים. כפי שנקבע, על מנת שתשר יהיה חלק משכר העובד, וייחשב חלק משכר מינימום, שומה על המעסיק לרשום את התשר בקופתו.

פסקי הדין של בתי הדין לעבודה בשאלת דינו של תשר בגין עבודת מלצרות, הבחינו בין תשר שניתן על ידי הלקוח ישירות למלצר, לבין תשר הניתן על ידי הלקוח למלצר באמצעות ספרי המעסיק.

במקרה של תשר שניתן על ידי הלקוח ישירות למלצר – הלקוח אינו רואה עצמו כמי שמשלם את שכרו של המלצר, אלא כמי שמיטיב עם המלצר בגין היחס הטוב שקיבל ממנו. ייעוד התשר הוא למלצר, ולא סיוע למעסיק לשלם את שכרו של המלצר. בתי הדין לעבודה חזרו וקבעו, כי תשר שנמסר ישירות מלקוח למלצר, מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק – אינו יכול לבוא בגדר "שכר עבודה". התשר (שניתן או ישירות למלצר או לקופת תשרים משותפת המחולקת בין מלצרים) - אינו יכול להיחשב על חשבון השכר שמחויב המעסיק לשלם למלצר, כי אם מיועד למלצר שהעניק שירות ללקוח.

פסק הדין המנחה בסוגיה זו הינו פסק דין ענבל מלכה. באותו מקרה, קיבלה המלצרית סכומי תשר בסכומים גבוהים משכר המינימום, כך שהמעסיק לא נאלץ להשלים את שכרה אפילו פעם אחת. בית הדין הארצי לעבודה פסק, שתשר הנמסר ישירות מלקוח למלצר, מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיק, אינו יכול לבוא בגדר שכר עבודה (ע"ע 300113/98).

ואולם, במקרה של תשר הניתן על ידי הלקוח למלצר בכרטיס אשראי, או כחלק אינטגרלי מהחשבון - התשר הינו חלק מתשלום שכר לעובד. המעסיק מקבל את דמי השירות לידיו, ומשלם אותם לעובד כחלק משכרו. בתי הדין לעבודה קבעו, שתשר העובר דרך קופת המעסיק (למשל באמצעות "דלי טיפים"), אשר תכולתו מדווחת לקופת המעסיק, או משולם בתוספת לחשבון) – יכול להיחשב כשכר לצורך חישוב שכר מינימום, בתנאי שסכומי התשר נרשמים בספרי המעסיק. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר, ומהו הסכום שהושלם לו על ידי המעסיק כדי להגיע לשכר מינימום.

סכום התשר יובא בחשבון שכרו של מלצר בתנאים מסויימים : חתימת הסכם אישי או קיבוצי, הקובע מפורשות שניתן להביא בחשבון השכר את תשלומי התשר ; קביעת דרכי הטיפול בהכנסות התשר לרבות היבטים חשבונאיים ; קיום התנאי שבכל מקרה סכום התשר והשלמת השכר על ידי המעסיק לא ייפול משכר המינימום הקבוע בחוק ; והבטחת הזכויות הסוציאליות של העובד המבוססות על הכנסה משני המקורות (שכר רגיל ותשר) וכן לצורך תשלומי המס. (ראה למשל תע"א 2738/09 אורנית בן עמי). במסגרת קביעת תנאי עבודה, רשאים הצדדים גם לסכם, כי אם סכומי התשר עולים על שכר המינימום – יוותר העודף בידי המלצר.

בנוסף, זכאים מלצרים לקבלת כל התנאים הסוציאלים (ימי חופשה, נסיעות, דמי הבראה ועוד). את התנאים הסוציאלים יש להעניק למלצר בהתבסס על ההכנסה האמיתית של המלצר, ולא על שכר המינימום. כך, אם סכומי התשר עולים על שכר המינימום – שומה על המעסיק לשלם למלצר את הזכויות הסוציאליות כגון דמי פדיון חופשה על בסיס שווי יום עבודה בעלות האמיתית שלו, ולא על בסיס מי שמרוויח שכר מינימום.

עורכי הדין ורד כהן ורענן בר – און, שותפים במשרד
בר – און , כהן , עורכי - דין, שמומחיותו גם דיני עבודה.