מה צופן העתיד בסערת לוויתן?

הויכוח בקהילה המשפטית אודות החלטת הממונה על ההגבלים העסקיים, דיויד גילה, שלא להמשיך עם הסדר הפשרה שהושג בינו לבין דלק ונובל אנרג'י, לפיו יוכלו השתיים להמשיך ולהחזיק בשליטה במאגרים "תמר" ו"לוויתן", ממשיך להכות גלים.

בין אלו התומכים בהחלטת הממונה לבין אלו המתנגדים לה, אין חולק כי אם לא תושג פשרה, צפויים לצדדים הליכים משפטיים שימשכו שנים רבות. מומחי ההגבלים העסקיים מנסים לשער מהם ערוצי הפעולה האפשריים של השותפות במונופול הגז ושל הממונה על ההגבלים העסקיים.

באשר להסדר עצמו, נשמעה אמש ביקורת בקשר להתנהגות הממונה, והעיתוי שבו הודיע על השינוי בכוונותיו. בין היתר אמרה עו"ד טל אייל-בוגר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים בפישר, בכר, חן, וול, אוריין, ושות', כי "אם הפרסומים בנושא מדויקים, הרי שמדובר בשינוי דרמטי במתווה ההתנהגות והעבודה מול הממונה. עלולה להיות לזה השלכה על התחושה הרווחת היום, שאם סוגרים משהו עם הממונה - אז העניין אכן סגור. כמובן שההשלכה איננה רק על תחום האנרגיה אלא גם תעשיות אחרות".

עו"ד המתמחה בהגבלים עסקיים, המעורב בתיק, מציין, כי אף כי הוא מסכים ש"ההליך היה יכול להתנהל באופן יותר מוצלח, הרי שבשורה התחתונה, אם קיים גוף שמכוח הסדר כובל, מחזיק ב-90% מעתודות הגז הטבעי של מדינת ישראל, אין מקום להכשיר את קיומו".

בהתייחס לטענות שעלו אתמול בתקשורת, בנוגע ללחץ אפשרי שיפעיל הממשל האמריקאי על ישראל, לטובת נובל אנרג'י, כדי לכפות שינוי במדיניות הממונה על ההגבלים העסקיים, אומר אותו מומחה להגבלים עסקיים: "אני מאמין שהממשל האמריקאי יבין את שיקולי התחרות של הממונה. צריך לזכור בסופו של דבר, שכל דיני ההגבלים העסקיים מקורם בארצות הברית ובפעילות העסקית של אנשי עסקים אמריקאים, זה חלק מה-DNA".

גורם בכיר לשעבר ברשות ההגבלים העסקיים, תומך אף הוא בהחלטתו של גילה. לדבריו, "תפקידו של הממונה הוא לעשות מה שטוב למדינת ישראל, אם כי אין צל של ספק שהשותפות ב'לוויתן' ינסו לעשות לו את המוות".

בין שהטענות שהשמיעו דלק ונובל בימים האחרונים הן מסע הפחדה דוגמת זה שנראה ערב ועדת שישינסקי, או שמדובר בטענות ממשיות המעלות חשש לעתיד המשק בישראל, נראה כי האפשרות שהשותפות והמדינה ייקלעו להליכים משפטיים ממושכים, הולכת ונעשית מעשית יותר מיום ליום. מומחי ההגבלים העסקיים מסבירים את האפשרויות המשפטיות העומדות על הפרק.

ניב סבר, ראש מחלקת הגבלים עסקיים במשרד מ.פירון ושות', מבהיר, כי למרות הדיבור על "פירוק המונופול", יש להבין כי לא בטוח שהסעד של פירוק המונופול עומד על הפרק.

לדבריו,"'הפרדת מונופולין' אינו בהכרח מה שגילה מדבר עליו. המונופול הוכרז בנובמבר 2012, וההכרזה נכנסה לתוקף ב-2013. ההכרזה מאפשרת לממונה להתערב על דרך של מתן הוראות שונות שיש בהן כדי למנוע פגיעה בתחרות או בציבור. לדוגמה, אפשר למנוע מחיר מופרז או סירוב בלתי סביר לספק גז. ישנו גם ההליך שבו הממונה רשאי לפנות לבית הדין ולבקש את פירוק את המונופול - הליך ששמו 'הפרדת מונופולין', לדוגמה באמצעות הוראה שנותן בית הדין למכירת אחד מן המאגרים - 'תמר' או 'לוויתן'. חשוב להבין שבית הדין ייתן את הסעד הזה רק במקרה שישתכנע שיש פגיעה משמעותית בציבור בעקבות המונופול, שלא ניתן להסדירה באופן יעיל על ידי התערבות 'רגילה' של הממונה. זוהי משוכה גבוהה ביותר".

סבר מבהיר את המשמעויות המיידיות של ביטול הצו המוסכם, קרי - טיוטת הסכם הפרשה שאליה הגיעו הצדדים, בידי הממונה. "הצו המוסכם לא היה לגבי פירוק המונופולין, הצו נגע לכך שהממונה טען שהרכישה מרציו של 85% מהזכויות בה ע"י דלק ונובל, הייתה משום הסדר כובל שלא ניתן עליו אישור. הסדר כובל ללא אישור הוא עבירת הגבלים עסקיים. אם היה הממונה מכריז שכך נעשה, הקביעה הייתה הופכת לראיה לכאורה בכל הליך משפטי - לדוגמה, בתביעה ייצוגית נגד דלק בגין מחירים גז גבוהים - ככל שהיו מחירים כאלה".

לדבריו עוד, "הסדר כובל הוא גם עניין פלילי וגם עילה להפעלת עיצומים כספיים. העיצום הכספי המקסימלי של 24 מיליון שקל לא יכול באמת להרתיע מהמשך קיומו של ההסדר".

לפי הערכות, ישנה סבירות גבוהה שהממונה יכריז שכניסת דלק ונובל ל'לוויתן' אכן היוותה הסדר כובל ומאחר שלא קיבלה את האישור, היא בלתי חוקית. בעקבות זאת ניתן יהיה להשית על השותפות עיצומים כספיים, לנקוט בהליכים פליליים נגד החברות ומנהלים בהן או לפנות לבית הדין כדי שייתן סעד להסרת ההסדר הכובל ובכלל זה - גם להורות על מכירת החזקות במי מהשותפויות.

מצדן של השותפות במאגרים, ישנה אפשרות לערער לבית הדין על עצם ההכרזה על הסדר כובל וכן להתנגד לכל בקשה שיגיש הממונה לבית הדין, ובהמשך זכות ערעור לבית המשפט העליון. על כן, מרבית המומחים מעריכים שאם לא תושג פשרה ברגע האחרון, צפויה התדיינות שתיארך שנים רבות לפני שהפרשה תבוא לכדי הכרעה סופית.

ערוץ פעולה נוסף שבו יכולות השותפות לפעול הוא באמצעות פנייה לבית משפט מנהלי. "ייתכן כי יש לשותפות טענות חזקות בהקשר המנהלי", אומר סבר. "מאז שפרסם הממונה את הצו המוסכם להערות הציבור, נעשו על בסיסו פעולות של הסתמכות, דוגמת נטילת אשראי, תוך שעבוד זכויות, שייתכן שיאלצו השותפות למכור".

עם זאת, יש מי שחולק על סבר, בעיקר בשל אופיו של הליך האישור של צווים מוסכמים. לפי ההליך, הממונה מפרסם את טיוטת הצו המוסכם להתנגדויות הציבור ולאחר שמיעת ההתנגדויות, ככל שמוחלט על הגשת הצו המוסכם לאישור בית הדין להגבלים עסקיים - מוגשת הטיוטה לבית הדין בצירוף ההתנגדויות ובצירוף התייחסות הממונה להתנגדויות השונות.

המומחה המעורב בתיק: "עד שלא שמעו את טענות הציבור, אי אפשר להגיד שהממונה קיבל החלטה סופית. אמירה כזאת, עולה ממנה, שכל הליך שמיעת הציבור הוא אות מתה. מבחינה משפטית, הממונה צריך לקבל את ההחלטה לאחר שמיעת טענות הציבור. לכן, אי אפשר להגיד שיש פגם משפטי בכך שלאחר ששמע את התנגדויות הציבור, החליט שלא להגיש את הצו המוסכם לבית הדין.

הגורם הבכיר לשעבר ברשות ההגבלים: "אני לא מאמין שמישהו יכפה על הממונה ללכת כל הדרך עם צו מוסכם, שהוא הסיק שאינו פותר את הבעיה התחרותית. אומנם ההשקעות שהשקיעו השותפות בהסתמך על המו"מ מסבכות את מצבו של הממונה, אך על פי המשפט המנהלי במדינת ישראל, מותר למדינה לחזור בה מחוזים, במקרה שהאינטרס הציבורי מחייב זאת. לומר שהרשות התנהלה פה שלא כדין - לי זה נראה מרחיק לכת. כולם יודעים שהליך של צו מוסכם חשוף לשימוע ציבורי. מה משמעות השימוע אם אין באמת שמיעה של הטענות?"

מסלול פעולה אחר העומד לשותפות הוא תביעה כספית נגד המדינה. לדברי עו"ד סבר, לאור הסתמכות השותפות על היתרים מהממונה על הנפט ועל המו"מ עם הממונה על ההגבלים העסקיים, יוכלו השותפות להגיש תביעה כספית נפרדת נגד מדינת ישראל להחזר ההשקעות ואובדן הרווחים העתידיים שהיו צפויים להם.

דבר המסבך את התמונה עוד יותר היא האפשרות של תביעה כספית בטריבונל זר. לדברי עו"ד סבר: "נובל מחזיקה ב'לוויתן' באמצעות חברה קפריסאית. בין קפריסין לישראל ישנה אמנה להגנה הדדית על השקעות ומשקיעים פרטיים. באמצעות אמנה זו, ייתכן שנובל תוכל לתבוע את מדינת ישראל במוסד ליישוב סכסוכי השקעות (ICSID) שפועל במסגרת הבנק העולמי בוושינגטון. מדובר באמנה רבת כוח. ההכרעה של פאנלים שפועלים מכוח האמנה הזו נאכפים ברוב תוקף. זה עוד הליך שיכול לקחת שנים, ואני לא משוכנע שהממונה בחן כראוי את ההשלכה הזו. רק ניהול ההליכים עשוי להגיע לעשרות מיליוני שקלים וזה עוד כלום לעומת הסכומים הנתבעים שעשויים להגיע לעשרות מיליארדי שקלים".

הגורם הבכיר לשעבר ברשות סובר, כי "אם השותפות ב'לוויתן' יחשבו שמועיל להן לקחת את המדינה לערכאות בינלאומיות - הן יעשו זאת. תפקידו של הממונה לעשות מה שטוב למדינת ישראל. אפשר להניח שהוא שקל אופציה כזו לפני שקיבל את ההחלטה. הממונה לא צריך להירתע ממהלכים כאלה, אם הוא חושב שזה מה שנכון למדינת ישראל".

אחת מדרכי הפעולה העולות בשיחות עם המומחים להגבלים עסקיים, היא האפשרות של פיצול מכירות הגז בין השותפות. משמעות הדבר היא כי השותפות יפתחו את המאגרים ויפיקו את הגז באופן משותף - דבר שהיתרון הגדול בו הוא הוזלת העלות הכוללת של הפקת הגז; לצד זאת, המכירות ייעשו על ידי כל אחת מן השותפות (רציו, דלק, ונובל אנרג'י) בנפרד, כך שתהיה תחרות על המחיר.

הגורם הבכיר לשעבר ברשות מבהיר כי זו "אפשרות טובה" ומוסיף כי המודל הזה נוסה בהצלחה במקומות אחרים בעולם. סבר חושב כי רצוי לפנות למסלול זה באמצעות מו"מ עם השותפות במקום ניהול הליכים משפטיים.

גם הגורם הבכיר סבור, כי דרך הפשרה היא הטובה ביותר: "זה שגילה אמר שאינו מעוניין בעסקה הקודמת לא אומר שאין על השולחן אפשרות של פשרה מחודשת. אם אני נדרש להמר בעניין, אני אומר שזה ייגמר בפשרה. זה עדיף לכולם ואני גם מקווה שכך אכן יהיה".