לתמ"א 38 יתרונות רבים. אחד הבולטים שבהם היא העובדה שמדובר בתוכנית בסמכות ועדה מקומית, לעומת פרויקט פינוי בינוי שחייב אישור של ועדה המחוזית. זהו אמור היה להוביל לקיצור המסלול הביורוקרטי שבעלי הדירות והיזמים נדרשים לעבור.
אבל במבחן המציאות מגלים כל המעורבים שוב ושוב כי דווקא הרשויות המקומיות והוועדות המקומיות לתכנון ובנייה הן אלו שמערימות קשיים ומעכבות לא פעם פרויקטים. נסייג ונאמר כי לא מדובר בכל הרשויות, ויש גם כאלו שמקדמות את הנושא.
מכיוון שההחלטה על אישור פרויקט ומתן היתר בנייה נתונה כאמור בידי הרשויות המקומיות, רשות הערעור שניתנה בידי המבקשים היא ועדת הערר המחוזית של משרד הפנים. פסיקות שונות של ועדות הערר מאפשרות הצצה להתנהלות הוועדות המקומיות.
עיריית גבעתיים ספגה מוועדת הערר המחוזית ביקורת בנוגע להתנהלותה לגבי פרויקט תמ"א 38 בעיר, בסוגיה של מדיניות עירונית אל מול החוק.
חברת אפריקה 38, העוסקת בפרויקטים של תמ"א 38, הגישה בקשה להיתר בנייה במסגרת תמ"א 38 במסלול של הריסה ובנייה מחדש בנוגע לבניין קיים ברחוב בורוכוב 47 בעיר. הבקשה כללה תוכנית להריסת הבניין הישן ולהקמת בניין חדש בן 7.5 קומות ו-25 דירות. הוועדה המקומית סירבה לאשר 7.5 קומות אלא רק 6.5 קומות, ובהחלטתה התבססה בין היתר על מסמך מדיניות שלה בתחום חיזוק המבנים. "מדובר ברחוב בעל חשיבות לשמירה על המרקמיות ופרופורציה על פי מסמך המדיניות... ציר מרכזי וראשי של המתחם ההיסטורי שלאורכו ממוקמים אתרים היסטוריים", כך בהחלטת הוועדה המקומית. לאחר קבלת ההחלטה, פנו היזמים לועדת הערר במחוז תל אביב כנגד החלטת הוועדה המקומית.
כדי לבחון מקרוב את בקשת החברה לבנות בניין חדש יצאו חברי ועדת הערר לסיור במקום. "מביקורנו במקום השתכנענו", נכתב בהחלטת ועדת הערר המחוזית, "כי אין כל סיבה למנוע את הבנייה המבוקשת. מדובר ברחוב רחב ביותר, אשר אין בו כל אחידות מבחינת גובה הבניינים או צורתם. לא זו אף זו, ברחוב מצויים בניינים שאף הם בגובה של 7.5 קומות".
בהמשך אף מתחו חברי ועדת הערר ביקורת על מדיניות העירייה וכתבו: "בפנינו דוגמא מובהקת של יישום במדיניות כללית רחבה בכל העיר, מבלי לבצע בדיקה לגופו של עניין, האם מדיניות זו אכן מתאימה או נחוצה במגרש שלגביו הוגשה הבקשה להיתר הבנייה. גם לו היינו חושבים כי יש מקום להתחשב במדיניות הוועדה המקומית השוללת כאמור, באופן גורף, זכויות בנייה מכוח תמ"א 38 בכל רחבי גבעתיים, לא היה מקום ליישם מדיניות זו ברחוב בורוכוב בשל נתוני הרחוב בכלל ורוחבו בפרט". ועדת הערר קבעה כי על הוועדה המקומית לאשר את הקומה הנוספת, אולם בכוונת העירייה להגיש עתירה מנהלית כנגד ועדת הערר. המשמעות בפועל תהיה עיכוב נוסף בפרויקט.
עו"ד מורן גור, שייצג את אפריקה 38 בוועדת הערר, אמר: "ועדות מקומיות רבות צריכות ללמוד מהחלטה זו ולקדם תוכניות מתאר שמעגנות את מדיניותן. בבואן לאשר בקשות להיתר בנייה על פי תמ"א 38, עליהן להיצמד להגבלות שקובע סעיף 22 לתמ"א 38, כך שרק במקרים חריגים לא תתאפשרנה התוספות המותרות על פי תמ"א 38.
"החלטת ועדת ערר היא החלטה נכונה והכרחית במציאות התכנונית שבה אנו נמצאים, לפיה ועדות מקומיות מגבילות באמצעות מסמך מדיניות כללי הגבלה גורפת של תמריצי תמ"א 38 בלי לבחון כל מקרה לגופו. מסמך מדיניות אינו מסמך סטטוטורי שהובא לידיעת הציבור טרם אישורו כמו תוכנית מתאר, הוא אינו חזות הכל וניתן לסטות ממנו, ועל כן ככל שמוסד תכנון מתעתד להגביל אזור מסוים תכנונית, עליו לעשות כן בתוכנית מתאר, ועד לשלב הפקדתה אף לפרסם הגבלות תכנוניות על פי סעיפים 77,78 לחוק התכנון והבנייה".
הוועדה המקומית בבני ברק, שהציבה בעבר דרישה להקצאת שטחי ציבור בכל פרויקט של חיזוק וננזפה בשל כך על ידי ועדת הערר וגם בית המשפט, ממשיכה להערים קשיים על קידום תמ"א 38 בעיר. החלטה של ועדת ערר שהתקבלה לאחרונה ונוגעת לפרויקט תמ"א 38 בעיר, מעלה חשש כי העירייה מעכבת במכוון מתן היתרי בנייה וזאת בניגוד לפסיקה של בית המשפט המחוזי בתל אביב ולכמה פסיקות של ועדת הערר במחוז מרכז שהתקבלו בעבר.
"בלתי סבירה בצורה קיצונית"
מדובר בערר שהגישו בעלי נכס ברחוב הרצל 91 בעיר, באמצעות עוה"ד אביעד ישוב וליאור קיל ממשרד עוה"ד שוב ושות', כנגד הוועדה המקומית. הבעלים ביקשו לקבל היתר בנייה לפרויקט תמ"א 38 במסלול של הריסה ובנייה מחדש, פרויקט שצפוי להוסיף שלוש דירות מעבר למצב כיום. הבקשה להיתר הוגשה לאחר התדיינות משפטית ארוכה של בעלי הנכס עם העירייה בנוגע לדרישת העירייה להקצאת שטחי ציבור במסגרת פרויקטים של תמ"א 38, דרישה שכאמור גם ועדת הערר וגם בית המשפט קבעו שאיננה חוקית.
לאחר שקבע בית המשפט כי דרישת העירייה להקצאת שטחי ציבור בפרויקט איננה אפשרית, פנו שוב בעלי הבניין ברחוב הרצל לוועדה המקומית, כפי שהנחתה אותם ועדת הערר, כדי להוציא היתר לפרויקט, אולם אז נתקלו בדרישה חדשה של הוועדה המקומית - שהבעלים יגיש לה חוות דעת מקצועית לעניין התשתיות הציבוריות בטווח של 500 מטר מהמגרש, על פי הנחיות שיינתנו לו על ידי היועץ המשפטי של העירייה.
בעלי הבניין הגיש שוב ערר לוועדת הערר בטענה כי עבור תוספת של שלוש דירות אין צורך בחוות דעת על כל האזור וכי מדובר בסך הכל בתירוץ נוסף של הוועדה המקומית במטרה למנוע ממנו קבלת היתר בנייה.
ועדת הערר במחוז תל אביב קיבלה את עמדת הבעלים ופסקה כי סעיף 26 (הסעיף על פיו ביקשה הוועדה המקומית את חוות הדעת האמורה, א"ח) מאפשר הטלת הכנת דו"חות על מבקש היתר בנייה אך ורק במקום שיש לתוספת הבנייה השלכות מעבר לתחומי המגרש. במקביל, מתחה ועדת הערר ביקורת קשה על הוועדה המקומית: "לדעתנו, בקשת הוועדה המקומית... אינה מידתית ובלתי סבירה בצורה קיצונית". עוד נכתב בהחלטת ועדת הערר כי: "אין מנוס מהמסקנה כי הוועדה המקומית עושה ככל אשר ביכולתה על מנת למנוע את הוצאת היתר הבנייה המבוקש".
ועדת הערר ביטלה את התנאי אשר נקבע על ידי הוועדה המקומית והורתה לוועדה להוציא את היתר הבנייה המבוקש תוך 30 ימים ממועד ההחלטה. כמו כן קבעה שתיק הערר יישאר פתוח עד להוצאת היתר הבנייה לבעלים ונפסק כי הוועדה המקומית תשלם למגיש הערר הוצאות בסך 20 אלף שקל בתוספת מע"מ, וזאת בשל "נסיבות העניין החמורות", לשון ההחלטה.