תסבוכת הייצוגיות של איילת שקד: אלה הפתרונות האפשריים

חשיפת "גלובס" בשבוע שעבר כי שרת המשפטים, איילת שקד, יוזמת התקנת תקנות שיחייבו לראשונה תשלום אגרה כתנאי להגשת בקשות לאישור ניהול תובענות ייצוגיות, עוררה סערה בקרב המעורבים בתחום. עורכי-דין רבים המייצגים בתובענות ייצוגיות מותחים ביקורת נוקבת על יוזמת הטלת האגרה וטוענים שהיא תפגע קשות בהליך הייחודי, הנועד לאפשר לאזרחים לעמוד על זכויותיהם מול הגופים הגדולים והחזקים במשק.

המתנגדים והתומכים בהצעת שקד שהתבטאו עד כה בתקשורת הם בעלי אינטרס מובהק ביישום או בטרפוד היוזמה. בעוד שעורכי-הדין מתפרנסים מהעיסוק בתחום ולכן טבעי שיתנגדו ליוזמה, מעדיפים התעשיינים להתנהל בסביבה שמשוחררת מפיקוח של הייצוגיות על פעילותם העסקית. לאור האמור, פנינו אל פרופ' אלון קלמנט מאוניברסיטת ת"א החוקר מזה שנים את תחום התובענות הייצוגיות כדי שישמש מומחה אובייקטיבי ויחווה דעתו באשר ליוזמת שקד.

קלמנט מציין בראשית דבריו כי שקד פועלת בסמכות וברשות. "חוק תובענות ייצוגיות שפורסם במארס 2006, חייב את שר המשפטים להתקין תקנות בעניין אגרות תוך שישה חודשים ממועד פרסום החוק. לפיכך, השרה שקד רק ממלאת את החובה שהוטלה עליה, חובה ששרי המשפטים שקדמו לה כשלו מלמלא", הוא אומר.

השאלה, אם כן, אינה האם ראוי להטיל אגרת בימ"ש בתובענות ייצוגיות, אלא מהי הדרך הנכונה לעשות זאת. לדברי פרופ' קלמנט, כדי להכריע בכך יש להכיר את נתוני התובענות הייצוגיות שהוגשו בעשור שחלף מאז חקיקת החוק. "מחקר אמפירי שערכתי בשיתוף עם ד"ר קרן ויינשל-מרגל ומחלקת המחקר של מערכת בתי המשפט העלה שכמחצית מהבקשות לאישור תובענה ייצוגית מסתיימות בסילוק התביעה בשל העובדה שסיכויי ההצלחה שלהן נמוכים. אלו הן תובענות ייצוגיות שהיה עדיף שלא היו מוגשות, ואשר מטילות עלויות מיותרות על נתבעים ועל מערכת המשפט".

- והמחצית האחרת?

"לפי המחקר שערכנו, המחצית האחרת של הבקשות לאישור תובענה ייצוגית הסתיימו בתוצאה שהועילה לציבור, בין בדרך של התחייבות נתבעים לשנות את התנהגותם, ובין בדרך של פיצוי לציבור. לפיכך, השאלה היא כיצד ניתן להשתמש באגרות בית משפט כדי לחסום את המחצית הראשונה, המזיקה, מבלי לפגוע במחצית השנייה, המועילה. כאן יש להתייחס לנתונים נוספים שנמצאו במחקר האמפירי, ולפיהם הגמול הממוצע לתובע המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית הוא כ-32 אלף שקל, והחציון הוא 10,000 שקל. הנתונים האלה עומדים בניגוד מוחלט לרושם שנוצר כתוצאה מדיווחים בעיתונות שמתמקדים בתיקים בודדים שבהם הגמול גבוה בהרבה".

- מה תהיה ההשלכה של הטלת אגרה בסך 50 אלף שקל כתנאי להגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית, כהצעת השרה שקד?

"ברור שאגרה בסך של 50 אלף שקל תרתיע את רובם של התובעים מלהגיש תובענות ייצוגיות, שכאמור חלקן הגדול מוביל לתוצאות רצויות. יש לציין גם שבמקרים רבים, שווי התביעה של התובע שמגיש את התובענה הייצוגית הוא נמוך מאוד, ואין בידו הכספים הנדרשים לתשלום האגרה במועד הגשת התביעה. יש להוסיף עוד שבהליך משפטי רגיל, האגרה המוטלת היא בערך של 2.5% משווי התביעה. חישוב פשוט מעלה שתובע המשלם אגרה בסך 50 אלף שקל בהליך רגיל, מבקש לזכות בתביעה בסכום של 2 מיליון שקל. התובע המייצג לא יזכה, במקרים רבים, אפילו במאית מסכום זה בתובענה ייצוגית. ב-90% מהתביעות שבהן לתובע הייצוגי יש גמול, הוא מקבל פחות מ-50 אלף שקל".

- אם כן, מה יש לעשות? מהו הפתרון הנכון לטעמך?

"התשובה, לטעמי, היא שבדיוק כמו כל תובע אחר (בתביעה "רגילה"), גם התובע המייצג בתביעה ייצוגית צריך לשלם אגרה בגין חלקו הצפוי בתביעה, לרבות הגמול שהוא מבקש לקבל. הוראות החוק והתקנות קובעות כבר כיום שעל התובע המגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית לציין את הגמול שהוא מבקש לקבל ואת דרך חישובו. לדוגמה, תובע שמגיש תובענה ייצוגית בסך 10 מיליון שקל ומבקש לקבל 5% מסכום הזכייה כגמול, מבקש לקבל חצי מיליון כגמול. בגין סכום זה, על התובע המייצג לשלם אגרה, בסך 2.5%, כשם שהיה משלם אילו היה תובע סכום כזה בתביעה רגילה".

פרופ' קלמנט מציין כי אם הצעתו זו תאומץ, יהיו לכך מספר תוצאות רצויות. לדבריו, "ראשית, תובעים יירתעו מהגשת תביעות שווא ומניפוח סכום התביעה, משום שבכך יביאו להגדלת האגרה שישלמו, לשווא; שנית, עורכי דין יאלצו להעמיד את התובעים המייצגים מראש על הסכום המקסימלי שבו הם עשויים לזכות, וזאת בניגוד למצב הנוהג כיום, שבו חלק מעורכי-הדין משלים את התובעים המייצגים להאמין שיזכו בסכומים גבוהים בהרבה מאלה שבהם הם זוכים למעשה.

"שלישית, במקרים שבהם התובע המייצג מתקשה לשלם את האגרה, הוא יוכל להסתייע במימון חיצוני, אולם רק אם ישכנע את המממן-המלווה, כי סיכוייו להצליח ולזכות בתביעה גבוהים מספיק. רק כך ניתן לסנן תובענות סרק, מבלי לפגוע במטרות החשובות של התובענה הייצוגית".

הרעיון שלך קשה ליישום, שכן במועד הגשת הבקשה לאישור תביעה ייצוגית קשה לאמוד את הגמול המדויק שיקבל התובע, אם יזכה. כמו-כן קשה לדעת כמה אנשים נפגעו מאותה עוולה - היינו קשה לדעת במדויק את גודל הקבוצה שנפגעה, אותה מבקש התובע הייצוגי לייצג.

"ככול שהתובע הייצוגי יכול להעריך את סכום התביעה במועד הגשתה, הוא יכול לגזור ממנה את הגמול שיקבל, ומהגמול, כאמור, תיגזר האגרה. במקרים בהם קשה להעריך את הגמול, יכול התובע לבקש את הגמול כאחוזים מסך התביעה. עם זאת, יהיו מקרים שבהם בסוף ההליך יצטרכו לעדכן את האגרה, ומן הסתם במקרים כאלו מי שיצטרך לשאת בתשלום האגרה יהיה הנתבע שהפסיד".

לעו"ד דן צוק, המתמחה במשפט מסחרי, פיננסי ושוק ההון, יש הצעה אחרת ומקורית למדי שעשויה לדעתו להפחית באופן משמעותי את התביעות הייצוגיות שהן תביעות סרק וגם לייעל את ההליך בכלל. הרעיון של צוק הוא כי התביעות הייצוגיות ינוהלו ללא תובעים, אלא אך ורק על-ידי עורכי-הדין. כיום דרך המלך בהגשת תביעה ייצוגית, מכוח חוק התובענות הייצוגיות, מחייבת כי לתובע הייצוגי תהיה עילת תביעה אישית.

לדברי צוק, "עורכי-הדין המייצגים את התובעים הייצוגיים, הם אלה שבדרך-כלל מגלים מכוח מומחיותם את הבעיה המשפטית, והם אלה שיוזמים את התביעות ועומדים כרוח חיה מאחוריהן. התובע הייצוגי משמש למעשה במקרים רבים רק ככלי או "צינור" להגשת התביעה, נשאלת השאלה מדוע לא לאפשר לעו"ד להגיש את התביעה בעצמו ואף ללא תובע ייצוגי?".

אחד הנימוקים, שלטענת עו"ד צוק תומכים בגישה זו, הם שתביעות ייצוגיות טובות, חשובות וראויות הרבה פעמים "נופלות" או לא מוגשות בשל קושי באיתור תובע ייצוגי מתאים בעל נזק אישי. "במקרים רבים תובעים פוטנציאליים שניזוקו, חוששים מההליך הייצוגי בשל היעדר ידע או בשל החשש מעוצמתן הכלכלית של החברות הנתבעות. במקרים רבים התובעים חוששים מכישלון התביעה ומכך שיאלצו לשלם הוצאות משפטיות גבוהות לצד הנתבע. לעתים עורך-הדין אף נתקל בקושי רב לאתר תובע בעל רצון ומחויבות. הגבלת זכות התביעה הייצוגית לתובע בעל עילה אישית מצמצמת מאד את היכולת להגיש תביעה ייצוגית טובה וראויה ובכך נפגע האינטרס הציבורי".

צוק מציין שכיום קיימת פרקטיקה מסוימת בקרב עורכי-דין, לפיה תביעות רבות מוגשות בשיטת "מצליח", במסגרתה עורך-הדין "רוכב" על גבו של תובע ייצוגי שאולי מאמין בצדקתו (או בצדקת עורך-הדין), אך לא עומדת לו עילת תביעה טובה ומבוססת "שתחזיק" בבית משפט."עוה"ד מודע לקושי, אך מכיוון שהלקוח הוא זה הנושא בסיכונים, התביעה מוגשת בתקווה כי הלקוח ועוה"ד יצליחו 'להוציא' ממנה משהו. אם בית המשפט 'מאותת' כי לתביעה אין בסיס, 'מסתלקים' הלקוח ועוה"ד מהתביעה, לעתים אף תוך קבלת גמול כספי. במקרה שכזה קיים ניגוד עניינים בין מטרות עוה"ד לבין האינטרס הציבורי".

- ומה תפתור ההצעה שלך לתביעה ייצוגית ללא תובע?

"האפשרות להגיש תביעה ייצוגית באמצעות ועל-ידי עוה"ד בעצמו, ללא תובע ייצוגי, תמנע מצבים שכאלו מהסיבה הפשוטה שעוה"ד הוא זה שיישא בתוצאות כישלון התביעה. יש בכך אפקט מרתיע ומצנן מן המעלה הראשונה".