הליך של תובענה ייצוגית הינו הליך ייחודי ומיוחד, אשר במסגרתו, להבדיל מהליכים אחרים, בטרם התובע רשאי להגיש ולנהל תובענה כייצוגית נגד הנתבע, עליו לבקש את אישורו של בית המשפט לכך. רק לאחר שבית המשפט בחן את עמידת הבקשה לאישור תובענה כייצוגית בדרישות חוק תובענות ייצוגיות ומצא כי בקשת האישור עומדת בכל התנאים, רשאי בית המשפט (להבדיל מחייב) לאשר את ניהול התובענה כייצוגית.
בין יתר הקריטריונים הנבחנים, בהתאם לסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, על המבקש לשמש כתובע ייצוגי לשכנע את בית המשפט כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, ושישנה אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.
הפרשנות הנוהגת לסעיף זה היא כי על המבקש להוכיח בשלב מקדמי זה קיומן של עילות התביעה כנגד הנתבע ברמת הוכחה הגבוהה מרמת ההוכחה הדרושה לדחיית בקשה לסילוק על הסף, אך נמוכה מרמת ההוכחה בתובענה עצמה, קרי נמוכה מאמת מידה של "מאזן ההסתברויות".
ניתן לדמות דרישה זו, בשינויים המחויבים, לרף שעל הפרקליטות הפלילית לבחון בטרם היא מגישה כתב אישום כנגד נאשם. כך, בטרם הגשת כתב אישום, על הפרקליטות הפלילית להעריך כי ישנו סיכוי סביר להרשעה בכתב האישום שבכוונתה להגיש (אמנם רף ההוכחה הנדרש במשפט הפלילי הוא רף של "מעבר לכל ספק סביר" ועל כן הינו רף גבוה מהרבה מהנדרש במשפט אזרחי ועל כן נקודת הייחוס שונה, אולם העקרונות דומים), דבר שעשוי במידה רבה להסביר את אחוזי ההרשעה הגבוהים, אשר חלק נכבד מהם מתקבלים במסגרת הסכמי טיעון.
אלא שבעוד שלאחר שהפרקליטות הפלילית מעריכה שישנו סיכוי סביר להרשעה ומגישה כתב אישום, וההחלטה הסופית לזיכוי או הרשעה בכתב האישום עומדת לפתחו של בית המשפט, לאחר שמוצגות בפניו גם ראיות ההגנה שלא בהכרח היו בידי הפרקליטות קודם לכן, בתובענה ייצוגית בית המשפט הוא זה שקובע האם יש סיכוי סביר לתובענה להתקבל בשלב בקשת האישור, וזאת לאחר הצגת ראיות שני הצדדים כבר בשלב זה. לאחר אישורה של הבקשה, גם ההחלטה האם לקבל את התובענה הייצוגית עצמה עומדת לפתחו של בית המשפט.
נוכח האמור עולה השאלה, בפרפראזה למשפטו הידוע של רבי עקיבא "הכול צפוי והרשות נתונה" - האם כאשר הרשות (להגיש תובענה ייצוגית) נתונה, הכול צפוי?
כאשר בית המשפט מאשר למבקש לנהל תובענה כייצוגית ובמסגרת זו מגלה את דעתו כי על פי הראיות שהוצגו בפניו בשלב זה כי ישנה אפשרות סבירה שהתובענה תתקבל, מטבע הדברים סיכוייו של הנתבע לשכנע את אותו בית משפט במסגרת בירור התובענה כייצוגית כי יש לדחות את התובענה לחלוטין, פוחתים משמעותית.
משכך הם פני הדברים, אין זה מפתיע כי בחלק נכבד מן המקרים, לאחר שתובענה אושרה כייצוגית, הצדדים מגיעים להסכם פשרה במסגרתו הנתבע מסכים ליתן פיצוי כזה או אחר לזכותה של הקבוצה הנטענת.
הצד השני של אותו מטבע הוא שמעטים יחסית הם המקרים בהם תובענה אושרה כייצוגית וממשיכה להתנהל כתובענה ייצוגית עד הכרעה של בית המשפט, ומעטים עוד יותר המקרים בהם בית המשפט מקבל את טענות הנתבע במסגרת התובענה הייצוגית ודוחה את התובענה לאחר שהוא עצמו אישר את ניהולה כתובענה ייצוגית.
לכן, לא בכדי רואים את שלב בקשת האישור כשלב מהותי אשר בחלק נכבד מן המקרים יש בידיו כדי להכריע כיצד התיק יסתיים. לאור האמור, גם לא מפתיע כי במקרים רבים בהם בקשת אישור מאושרת, הנתבעים מגישים בקשת רשות ערעור לערכאת הערעור בניסיון להפוך את ההחלטה כבר בשלב זה ובכך להימנע מבירור התובענה כייצוגית בפני בית המשפט שאישר את בקשת האישור כאשר סיכוייה להידחות על ידיו נמוכים.
דברים אלו אף באים לידי ביטוי בסטטיסטיקה הקיימת ביחס לשנים קודמות, אשר ממנה עולה כי שיעור המקרים בהם בית המשפט בערכאת הערעור הפך החלטה המאשרת בקשה לאישור תובענה כייצוגית גבוה משיעור המקרים בהם בית המשפט שאישר תובענה כייצוגית דחה בסופו דבר את התובענה הייצוגית עצמה.
אולם, חרף האמור לעיל יש לסייג את הדברים ולציין, כי בסופו של יום כל תיק נבחן לגופו ותלוי בראיות שהצדדים יציגו בשלב בירור התובענה כייצוגית, וככל והתובע הייצוגי לא יצליח להוכיח את התביעה ברף ההוכחה של "מאזן ההסתברותיות", אשר כאמור הינו גבוה יותר מזה שנדרש להוכיח בשלב בקשת האישור, הרי שבית המשפט יידרש לדחות את התובענה.
עו"ד דרור אפלדורף, מתמחה ומרכז תחום התובענות הייצוגיות במשרד עו"ד סלומון, ליפשיץ ושות'