בפסק דין חשוב של השופט ארז שני מבית המשפט לענייני משפחה, נדחתה בקשת אם להעתיק את מגוריה בישוב בגוש דן לבית הוריה ביהודה ושומרון במרחק של כ- 70 ק"מ מבית האב. באופן יוצא דופן דחה השופט ארז שני תסקיר של שירותי הרווחה שמונו על ידיו תוך שהוא קובע כי לשכת הרווחה לא ראתה את טובת הקטין אלא את טובת האם.
מדובר בבני זוג שנישאו לפני כ-4 שנים ולהם ילד כבן שנתיים וחצי. חיי הנישואין של הצדדים עלו על שרטון ובפברואר עזבה האם את דירת מגוריהם המשותפת בה התגוררו בשכירות בטרם פרוץ הסכסוך ועברה להתגורר עם בנה בבית הוריה ביישוב המצוי בתחומי איו"ש.
תחילתו של הסכסוך היה בעתירת הבעל לבית המשפט לסעד דחוף, אשר יורה להבטיח את הקשר שלו עם בנו, תוך דרישה להשיבו לאלתר לגוש דן לאחר שהאם, לדבריו, הרחיקה את הקטין עד לבית הוריה המרוחק והמסוכן. כבר במרץ 2019 סבר השופט ארז שני כי ההחלטה של האם היא החלטה שיש בה עשיית דין עצמית, היא אסורה על-פי דין, אין בה כל הצדק ולכן הורה לאם להשיב את הקטין להתגורר באזור המוגדר כגוש דן, בכל מקום בו תבחר להתגורר בתוך 48 שעות. האם התקשתה לקבל את הגזירה ועתרה לבית המשפט להעתקת מקום מגוריה לבית הוריה או למקום מגורים בקרבתם אלא שהשופט שני דחה את תביעת האם להעברת מקום המגורים.
במסגרת כתב תביעתה, טענה האם כי היא נאלצת להתגורר בגוש דן בניגוד לרצונה ובניגוד לזכותה להעתיק מקום מגורים. כל רצונה הוא להתגורר עם הוריה או בקרבתם כדי שיסייעו לה הן בטיפול בקטין והן בהשתלבות בשוק העבודה שם לטובתו ולרווחתו של הקטין, הקטין אינו רשום למסגרת חינוכית כלשהי באזור המוגדר כגוש דן, האם אינה עובדת ואינה מסוגלת לשכור מגורים באזור גוש דן.
ועדת התסקירים אשר התכנסה מטעם בית המשפט והוציאה תסקיר מיום 24/5/2020 המליצה לאפשר את מעבר מגורי האם לבית הוריה, תוך התייחסות פרטנית לזמני השהות. אלא שהאב טען באמצעות עורכי הדין יוסי הרשקוביץ וסימה דור, כי אין לקבל את חוות דעתה של לשכת הרווחה, אף על פי שזו מונתה ע"י ביהמ"ש. מעבר מגורים למרחק של 70 ק"מ, מטרתו היא סיכול המשמורת המשותפת דה פקטו, סיכול זמני השהות הנרחבים בינו לבין הקטין ולסיכול הקשר ביניהם, ויוביל בסופו של יום לניכור הורי שהוא בבחינת מטרתה הבלתי נסתרת של האם. לטענתו האם אינה רואה את חשיבות האב בחיי הקטין ואינה מבינה את השלכות רצונה להתגורר צמוד להוריה, על הקטין ועל הקשר בינו לבין הקטין, האם לא מיקמה את צרכי הקטין מבחינת סדר העדיפות מעל לצרכיה ולא הוכיחה כי המעבר עולה בקנה אחד עם טובת הילד וכי התועלת גדולה מן הנזק.
השופט ארז שני סבר כי מבחינת נטל ההוכחה בעתירה למעבר מגורים, הרי שנטל זה מוטל על ההורה המבקש לשנות את המצב הקיים, ובעניין שבפני, מוטל הנטל על כתפיה של האם, שהרי כללו של דין הוא שאין להרחיק קטין למקום שיש בו לשבש את הקשר השוטף והיציב. השופט מצטט בפסק דינו את השופט נ. סילמן, לפיו קבלת גישת המעשה העשוי, מציבה את טובת מי מההורים לפני טובת הקטין ועל כן אינה יכולה להיחשב לדרך ההכרעה הראויה בסכסוכים מעין אלו.
במסגרת פסק הדין דחה ביהמ"ש את המלצות ועדת התסקירים, שלמעשה רוקנו מתוכן את המשמורת המשותפת אשר נקבעה ע"י ביהמ"ש תוך העדפת טובת האם על פני טובת הקטין.
על כך ביקר השופט שני את עורכת התסקיר על כך שהעובדת הסוציאלית שערכה אותו התיימרה לגלוש לתחום המשפטי בהחלטה כי "לא ניתן להשאיר את האם בגוש דן בניגוד לרצונה". זאת ועוד, כאשר ניסה השופט לעמת את פקידת הסעד עם היפוך המצב, נותרה זו האחרונה ללא תשובה. עקב כך הגיע השופט שני למסקנה כי העו"ס ראתה כאמור את צרכי האם ולשם כך ראתה כפתרון את ביטול המשמורת המשותפת ושקילת טובת האם גרידא.
בפסק הדין נקבע כי אין לקבל את חוות דעתה של לשכת הרווחה: "לאור דבריי אלו, לא מצאתי לאמץ את המלצות התסקיר בהיות מסקנותיו מבוססות על הערכות ו/או דעות אישיות הנעדרות תמיכה ממשית, נעדר בדיקות וממצאים מבוססים, ומבלי שניתן משקל ראוי לבחינת טובתו של הקטין וסבור אני כי נפלו בו פגמים."
עו"ד יוסי הרשקוביץ: "פסק דין זה משקף גישה עקרונית אשר שמה את טובת הילד במרכז ולא את טובת מי מההורים והינו פס"ד אמיץ וחשוב כאשר הוא אף מדגיש כי המלצות מחלקת הרווחה לא יתקבלו בביהמ"ש בכל מקרה כהחלטה מחייבת. המדובר בפס"ד עקרוני, אמיץ וחשוב. לא אחת אנו נתקלים במי מההורים שמנסה לקבוע עובדות בשטח ע"י מעבר מגורים באופן חד צדדי תוך פגיעה בהורה השני. כעת ביהמ"ש הרים דגל אדום והבהיר כי מעשה שכזה לא יתקבל ע"י ביהמ"ש. זאת ועוד - ביהמ"ש בצעד אמיץ הורה על אי קבלת המלצות מחלקת הרווחה תוך השמעת ביקורת על דרך עבודתה והוראה חד משמעית כי עליהם לקיים החלטות של ביהמ"ש וכי עליהם לראות בראש ובראשונה את טובת הילד וכי המלצותיהם לא יתקבלו באופן אוטומטי".