העולם נגד מפלצות הטכנולוגיה. מי ינצח במלחמה הזאת?

בחודשים האחרונים מתגברת הביקורת הציבורית בקשר לגודלן ולהשפעתן של ענקיות הטכנולוגיה הבינלאומיות על חיינו והתחזקה הדרישה לפיקוח רגולטורי הדוק יותר על פעילותן.

הממשק בין ענקיות טכנולוגיה אלה, לבין הגבלים עסקיים ודיני תחרות אינו חדש. כבר בסוף שנות התשעים של המאה שעברה הוגשו בארה"ב תביעות נגד מיקרוסופט, הן ע"י משרד המשפטים והן ע"י תובעים פרטיים, בעילה של ניצול מעמדה המונופוליסטי בתחום מערכות ההפעלה למחשבים אישיים לצורך השגת מונופול גם בתחום דפדפני האינטרנט (באמצעות קשירה בין רכישת מערכת ההפעלה מתוצרתה, WINDOWS, לבין רכישת דפדפן האינטרנט שלה, אקספלורר).

בשני העשורים האחרונים התנהלו ומתנהלים הליכי אכיפה רבים נגד ענקיות הטכנולוגיה הבינ"ל שהוגשו על ידי גורמים רבים דוגמת רשות התחרות של האיחוד האירופי ורשויות התחרות האמריקאיות (משרד המשפטים ונציבות הסחר הפדרלית) בגין ניצול מעמדן המונופוליסטי לרעה במספר תחומי פעילות. בחלק מההליכים שכבר הסתיימו, הוטלו על חברות אלו קנסות משמעותיים בהיקף של מיליארדי דולר/אירו.

להליכים אלה יש גורם ברור: נתח השוק של ענקיות הטכנולוגיה בתחומי פעילות רבים הוא לעיתים כמעט מוחלט, דבר המעלה חשש ממשי לפגיעה בתחרות. לשם המחשה, בחינת נתח השוק של המוצרים העיקריים של גוגל מראה כי זו שולטת כיום בשוק החיפוש המקוון (כ-90%); בשוק מערכות ההפעלה לסמארטפון (אנדרואיד: 91%); בשוק הדפדפנים (כרום: כ-70%) ועוד היד נטויה (יוטיוב, ג'ימייל ועוד).

במסגרת הכתיבה האקדמית בנושא אף הוצמד לענקיות הטכנולוגיה הכינוי G-MAFIA, המדבר בעד עצמו ומהווה ראשי התיבות של גוגל, מיקרוסופט, אפל, פייסבוק ואמזון (ישנה "מחלוקת" בשאלה האם האות I בשם מקושרת ל-IBM, שאינה נמצאת כיום במעמד התחרותי של החברות האחרות, או שהיא מציינת את המלה information ונועדה להשלים את הכינוי).

עם זאת, בשנה האחרונה נראה שהזרקור של רשויות התחרות בעולם הופנה להגברה של מניעת הפגיעה התחרותית הנגזרת מכוחן המתעצם של מעצמות הטכנולוגיה ואף לשינוי אופן האכיפה כנגדן. רשויות התחרות בעולם הפנימו שגם הטלת קנסות כבדים ומשמעותיים במסגרת הליכים משפטיים אינם מייצרים הרתעה מספקת, כיוון שהם מהווים אחוז זניח ממחזורי ההכנסות ומהרווחיות של חברות אלה, והן אינן מצליחות להביא לשמירה על תחרות מספקת.

לכן, רשויות האכיפה בעולם החלו לאמץ מודל התמודדות צופה פני עתיד - קרי, חקיקת חוקים והנחיות המסדירים מראש את כללי ההתנהלות התחרותית של ענקיות הטכנולוגיה, כדי למנוע מראש התנהלות אנטי-תחרותית מצידן.

כך, בחודשים האחרונים בלטו מספר התפתחויות בהקשר המדובר.

ועדה מיוחדת של בית הנבחרים שבחנה במשך חודשים ארוכים את כוחן של ענקיות הטכנולוגיה פרסמה בחודש אוקטובר האחרון דוח, שאחת ממסקנותיו היא שהחברות משתמשות בדומיננטיות שלהן כדי למנוע תחרות וחדשנות. הוועדה אף המליצה שהקונגרס האמריקאי יצטרך לשקול לכפות על ענקיות הטכנולוגיה להפריד את הפלטפורמות המקוונות הדומיננטיות שלהן משאר עסקיהן. גם אם שינויי חקיקה אלה לא צפויים בעתיד הקרוב, המסקנות המקיפות של הוועדה מגדילות את האפשרות לחקיקה שתגביל את ענקיות הטכנולוגיה בעתיד.

כמו כן, לאחרונה הוגשו שתי תביעות ענק נגד חברת פייסבוק על-ידי נציבות הסחר הפדרלית ומספר רב של המדינות (States) בארה"ב, שאחד הסעדים שנתבעו בהן היה להורות לפייסבוק לבטל את הרכישות המשמעותיות ביותר שביצעה מאז הקמתה - וואטסאפ ואינסטגרם - באמצעות מכירתן כעת, וזאת בטענה שפייסבוק מנצלת לרעה את כוחה המונופוליסטי בשוק כדי לדחוק את מתחריה. למעשה, הטענה נגד פייסבוק היא שמדובר בעסקאות המכונות Killer Acquisitions, כלומר, לאחר שפייסבוק זיהתה שני איומים משמעותיים על מעמדה, היא פעלה לנטרל את האיום באמצעות רכישת חברות אלו - בהתאם לאסטרטגיית 'עדיף לקנות מאשר להתחרות' שהתווה מארק צוקרברג (לפי מייל ששלח בשנת 2008 ושאותר ע"י רשויות האכיפה האמריקאיות).

ניכר כי בשונה מהליכים קודמים נגד חברות הענק, בהן רשויות האכיפה ביקשו להטיל קנסות בלבד, במקרה הנוכחי הסעדים המבוקשים הם צעדים לביטול עסקאות רכישה שכבר בוצעו ויושמו בשטח, לאחר שבזמן אמת ניתן להם אישור על-ידי הרגולטורים. המשמעויות של סעדים אלה כבדות משקל.

בחודש דצמבר 2020 פורסמה על-ידי הנציבות האירופית תכנית להסדרת רגולציה מקיפה בהקשר לענקיות הטכנולוגיה, שמסמנת את החברות כ"שומרות הסף", אליה הצטרפו 27 מדינות באירופה. הגדרת החברות הינה בהתאם למספר קריטריונים, דוגמת מספר המשתמשים, הכנסותיהן השנתיות, שווי השוק שלהן ומידת השפעתן על שוק מסוים באיחוד האירופי. מטרת התכנית היא לרסן את כוחן של ענקיות הטכנולוגיה השולטות בפלטפורמת מקוונות עליהן מסתמכות אלפי חברות ומאות מיליוני אירופאים.

התכנית המוצעת כוללת, מלבד אפשרות להטלת קנסות בסך של עד 10% מהכנסותיהן השנתיות של חברות הטכנולוגיה, גם איסורים על שימוש במידע שהן אוספות מלקוחות עסקיים כדי להתחרות בהם או כדי לקדם את השירותים של עצמן; חיוב לשתף סוגים מסוימים של מידע עם מתחרים ועם רגולטורים; ואף אפשרות לחייב חברה שתפר באופן שיטתי את הרגולציה לשנות את התנהלותה ואת המבנה העסקי שלה, כמו לדוגמה להנפיק או למכור פעילות מסוימת (למעשה - פירוק). חברה תיחשב ל-"מפרת חוק שיטתית" אם תיקנס לפחות שלוש פעמים במשך חמש שנים - ואז תהיה חשופה לסנקציות החמורות יותר של פירוק כאמור.

גישת הממונה על התחרות, עו"ד מיכל הלפרין, היא להשאיר את הטיפול בחברות הטכנולוגיה הבינ"ל לרשויות התחרות של האיחוד האירופי וארה"ב, שלהן יש את האמצעים, היכולות והעוצמה להתנהל מולן באופן אפקטיבי. אחד הנימוקים שנתנה לכך הממונה הוא הצורך לייצר שיתוף פעולה והתחשבות גלובליים. באירופה, למשל, שוקלים לאסור על חברות טכנולוגיה גדולות לקנות חברות סטארט אפ העשויות להתחרות בהן, כמו רכישת Waze על ידי גוגל. צעד כזה עלול לפגוע בתעשיית ההיי־טק הישראלית ולהשפיע לרעה על התחרותיות שלה.

לצד גישה עקרונית זו, הממונה הבהירה במספר הזדמנויות כי במקרה שבו התנהלותן התחרותית של ענקיות הטכנולוגיה משפיעה במישרין ובאופן ספציפי על השוק הישראלי, היא תתערב גם כאשר מדובר בעסקאות בינלאומיות שאושרו ע"י רגולטורים אחרים ונתנה כדוגמא את מיזוג חברות המלצות התוכן טאבולה ואאוטבריין (שבסופו של דבר לא יצא אל הפועל), שזכה לאישור הרשויות בארה"ב, אך נבחן לעומק ע"י רשות התחרות בישראל.

הממונה הבהירה גם, במסגרת הסדר פשרה (צו מוסכם) של הרשות עם חברת Booking.com שבו נקבע שהיא תסיר מהסכמים עם בתי המלון בישראל את האיסור על פרסום מחירים ותנאים טובים יותר בפלטפורמות מקוונות אחרות, כי ראוי שחברות בינלאומיות יישמו את ההוראות של רשויות תחרות בעולם שניתנו בעניינן - גם בישראל, כך שהצרכן הישראלי לא יהיה בנחיתות ביחס לצרכנים במדינות אחרות.

בנוסף, צוות שהוקם ברשות התחרות בתחום הטכנולוגיה אף ערך בדיקה, שממצאיה פורסמו לאחרונה ע"י רשות התחרות והוגשו ל- OECD. בבדיקה נבחנה השאלה האם קיימת בישראל תופעת ה- Killer Acquisitions - כלומר, סיטואציה שבה חברת טכנולוגיה גדולה רוכשת חברת סטארט-אפ על מנת למנוע, לחסל או להוציא מהשוק מוצרים או פיתוחים טכנולוגיים שעשויים בעתיד להתחרות בה. הרשות ערכה בחינה של 21 עסקאות לרכישת חברות סטארט-אפ ישראליות בשנים 2014-2019 על ידי חמש חברות ההייטק הגדולות - גוגל, אפל, פייסבוק, אמזון ומייקרוסופט. במסגרת הבדיקה שנערכה לא נמצאה אינדיקציה להוצאת המוצר הנרכש מהשוק. הרשות ציינה כי יחד עם זאת הבדיקה כשלעצמה לא שוללת את הצורך להגביר את הפיקוח על רכישות של חברות סטארט-אפ ע"י חברות טכנולוגיה גדולות ואת הצורך לבחון מחדש את אופן הבדיקה המסורתי של מיזוגים במקרה של הכלכלה הדיגיטלית.

לאחרונה, נודע שרשות התחרות בישראל בוחנת האם פייסבוק, וכן חברות בינלאומיות נוספות, לא הגישו הודעות מיזוג בקשר לרכישות שביצעה בשנים האחרונות כנדרש ואף שוקלת להטיל על פייסבוק עיצומים כספיים בגין הפרות החוק. כמו כן במסגרת האכיפה הפרטית שגם לה חשופות ענקיות הטכנולוגיה בישראל, הוגשה תביעה ייצוגית נגד גוגל (ע"י משרד עו"ד גדול, שמייצג בדרך כלל נתבעים) בטענה שזו דחקה מתחרים באמצעות אפליקציית גוגל פליי וגרמה נזק למשתמשים.

אגב, החוק הישראלי מקנה לממונה לתחרות זה מכבר סמכות לפרק מונופול (סעיף 31 לחוק התחרות הכלכלית), באמצעות פנייה לבית הדין לתחרות, במקרה שכתוצאה מקיומו של מונופולין, נפגע הציבור באופן משמעותי, ולא ניתן באופן יעיל למנוע את הפגיעה על ידי הסדרת פעולות המונופולין, אלא רק באמצעות "הפרדת המונופולין לשני תאגידים עסקיים נפרדים או יותר".

רוח של שינוי מנשבת על מדיניות האכיפה של הרשויות הרגולטוריות בארה"ב, באירופה ובישראל ביחס לענקיות הטכנולוגיה, כששינוי המדיניות העיקרי היא מעבר לאכיפה אקטיבית צופה פני עתיד, על פני אכיפה פסיבית, צופה פני עבר. רק ימים יגידו האם מדיניות אכיפה זו תוכיח את עצמה ותהווה חלופה איכותית לשמירה על התחרות.

גיל רוזנברג הוא שותף וראש פרקטיקת הגבלים עסקיים ודיני תחרות בשבלת ושות'