בימים אלו הממשלה מנסה לחוקק את חוק "הדרכון הירוק". הדרכון יאפשר לנושא אותו כניסה לפעילויות תרבות, ספורט, כנסים, אירועים ומוזיאונים. השאלה האם החוק חוקתי ועומד בתנאי פסקת ההגבלה, הינה שאלה מהותית והרת גורל. האם הממשלה יכולה ליצור הבחנה בשם החוק בין קבוצת המחוסנים וקבוצת הלא מחוסנים - הכוללת מי שאינו מתחסן מבחירה ומי שאינו יכול להתחסן על רקע מצב בריאותי, לדוגמא אנשים אשר סובלים מאלרגיה אשר רוצים להתחסן אבל לא יכולים.
הדרכון הירוק עשוי לגרום אפליה קשה ופגיעה בזכות לשוויון כחלק מחוק יסוד כבוד האדם למי שאין ברשותו הדרכון/התעודה - מסמכים אלו הינם בפועל כרטיס כניסה עבור אנשים למקומות ציבוריים, ואף תעודות אלו עשויות לזלוג לשוק העבודה. יודגש כי חקיקת חוקי היסוד הינה לצורך שמירת כבוד האדם וחירותו תשנ"ב 1992. האם האבחנה המטאפורית תיצור אבחנות בין קבוצות?
בית החולים "הדסה עין כרם" הוא הראשון שהודיע שעובדי בית החולים הזכאים לחיסון, אך לא יתחסנו, לא יוכלו להגיע למקום העבודה וייצאו לחופשה. בית החולים הוא הראשון שמאמץ את רעיון "הדרכון הירוק" למתחסנים ומבלי להזדקק לממשלה. לכן אין ספק כי יש צורך בחקיקה כדי למנוע מצבים שבהם כל גוף יעשה מה שימצא לנכון.
הדין הישראלי מבקש לאזן בין האינטרס הפרטי וזכות היסוד של אדם לחירות ולכבוד, לבין אינטרס הציבור וזכותו של אדם למנוע את עצמו או את ילדיו מפני חשיפה לסכנה בריאותית שלא לצורך. מסיבה זו, למשל, מגביל הדין את זכותו של האדם לעשן במקומות ציבוריים וקובע הוראות שמכוחן ניתן לעיתים לחסן ילדים או להעניק טיפול רפואי לאדם בניגוד לרצונו. זאת, כחריג לעיקרון היסוד של טיפול רפואי רק מרצון ו"הסכמה מדעת", עקרון העומד בחוק זכויות החולה 1996.
לפיכך, אם אין ראיה שמחלה מסוימת עשויה להדביק בני אדם ולפגוע בבריאותם, אסור למנוע כניסתם של נשאיה למקומות ציבוריים או למוסדות חינוך לפי חוזר מנכ"ל משרד החינוך, תשנ"ג-1993, שהסדיר את המדיניות בעניין תלמידים נשאי איידס או חולי איידס. קל וחומר, אין יכולת לעשות הבחנה בין קבוצות חיסון, בפרט שלא נבדק במלואו וטרם התגבשו תוצאותיו. מאידך, יש לראות כי המדינה מסוגלת לנעול את שעריה ולמנוע כניסת החוזרים מחו"ל. יש לנהוג במערכת איזון משפטית מחד שלא תפגע בציבור זה או אחר ומאידך לשמור על בריאות כלל הציבור.
התניה שגויה ביסודה
פקודת בריאות עם סעיפים 11-16 (מחלות מדבקות) 1940 - אם המדובר במחלה מידבקת, לעיתים גם ניתן להורות על "הסגר" ובידוד, מי שחולה במחלה מדבקת ומהווה "סיכון" לבריאות הציבור, ואף להעמידו להשגחה ופיקוח כדי לצמצם את התפשטות המחלה.
בהתאם להמלצת ארגון הבריאות הבינלאומי, עד היום אף מדינה בעולם לא התנתה כניסה למקומות ציבוריים והגבילה את זכות החירות והתנועה באמצעות "דרכון ירוק". מרבית מדינות אירופה מתנגדות לשימוש בתעודות אלו, בעוד, שחלק מהמדינות מבקשות מהאיחוד האירופי לאמצן.
היותו של "הדרכון הירוק" מפלה בין קבוצות, לקבוצה אחת יש גישה למקומות ציבוריים ולשנייה - אין, ופוגע בזכות יסוד של הפרט, הזכות לשיווין, כנגזרת לחוק היסוד: כבוד האדם וחירותו, חייב שהחוק המוצע יעמוד בתנאי פסקת ההגבלה.
מדברי ההסבר של הצעת החוק, על פניו, החוק נועד לתמרץ את הפרט להתחסן וזאת כדי למנוע התפשטות ובלימת הנגיף. כלומר "פרס" למי שבוחר להתחסן, אך התניה של השתתפות חברתית בנטילת חיסון שאינו נבדק במלואו וטרם התגבשו תוצאותיו באופן חד משמעי במתן "דרכון ירוק", שגויה ביסודה. אין אנו יודעים להעריך עתה אם ההתחסנות תבלום התפשטות הנגיף "כתכלית ראויה".
אף אחד מהניסויים הקליניים שהתקיימו לא הוכיח כי החיסונים מונעים באופן מלא הדבקה, אם כי הם מונעים במידה רבה תסמינים, כך שהדבקה ללא תסמינים נותרה סכנה חיה ובסימן שאלה. כך עולה מתוצאות הניסוי ASTRAZENECA ואוניברסיטת אוקספורד, כמו גם הנתונים שהגישה MODERNA למנהל המזון והתרופות. ניסויים אלו מצביעים על כך שעשויים להפחית באופן משמעותי את התפשטות הנגיף. מכאן שאין הממשלה יכולה להקל על הרחקה חברתית, הבחנה בין קבוצות מחוסנים ללא מחוסנים וכל אמצעי מניעה אחרים.
למשל, בתחילת חודש דצמבר, שתי אחיות בבריטניה סבלו מתגובות אלרגיות לחיסון פייזר, מה שהוביל לשלילת ההמלצה למתן זריקה זו לאנשים עם היסטוריה של תגובות אלרגיות.
על פניו, החוק המוצע גם אינו עומד במבחן "המידתיות", שכן החוק לא יביא בוודאות להשגת המטרה שלשמה נוצר. החוק עשוי לגרום לאנטגוניזם רב בקרב מתנגדי החיסון ומי שאינו יכול לבצע את החיסון לא יוכל בכל מקרה לקבלו.
הממשלה אף יכולה להשתמש באמצעי יעיל אחר אשר יפגע פחות בזכויות יסוד חוקתיות של הפרט. זאת על ידי מתן מענק למקבלי החיסון, מתן העדפות ללא פגיעה בשוויון כזכות חוקתית. כך בעניין בג"ץ 7245/10 עדאלה - אמצעי שננקט נגד מי שמתנגד לחיסון באמצעות הפחתת שיעור קצבת הילדים.
אף אם האמצעי מתאים להשגת המטרה וגם אם הוא הכי מתון, אין כל יחס מידתי בין התועלת שתצמח לציבור, ספק רב אם יש תועלת, לבין היקף הפגיעה בזכות אדם חוקתית. יש לקחת בחשבון שיכול להופיע שוק שחור בכרטיסים מזויפים ויהיו תמריצים לאנשים למצוא דרכים לרמות את המערכת כדי לקבל את הזריקה מוקדם יותר.
למרבה הצער, אנו נמצאים במדרון חלקלק. החשש הגדול ביותר כי "הדרכון הירוק" יזלוג למוסדות חיוניים, מקומות עבודה ומוסדות חינוך, כך שיתאפשרו פיטורי עובדים על רקע אי ביצוע החיסון. השופט שמגר בפסק דינו של בית המשפט העליון בג"צ 826/89 ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ נ' בית הדין האזורי "לא יבצעוה בו בעל כוחו, אך המעסיק חופשי לנקוט הצעדים העומדים לרשותו".
החוק "דרכון ירוק" גורם לאפליה קשה ופגיעה בשוויון, זכות יסוד חוקתית, בין קבוצות מתחסנים ללא מתחסנים. אין אנו רוצים להיות בחברה דמוקרטית אשר פוגעת בזכויות אדם חוקתית, גם כאשר נראה כי המטרה ראויה. פגיעה בשוויון זו עשויה להגיע לתחומים חיוניים בחיינו, כמו: עבודה, חינוך, מרכולים, כך נראה שמדינות העולם צודקת שלא מאמצות החוק בשלב זה. לעת עתה, מוטב שהמדינה תתמקד בתמריץ לאזרחים להתחסן ותבחן השפעתו בטרם יקבעו מגבלות לציבור שאינו מתחסן. בתקווה לבריאות טובה לכלל עם ישראל.
הכותב הוא בעל משרד עורכי דין העוסק בתחום דיני הנזיקין והרשלנות הרפואית