למעלה מתשע שנים תחזק רון חולדאי עמוד על שמו ברשת החברתית "פייסבוק". במהלך שנים אלו עדכן חולדאי באמצעות עמוד זה את הציבור אודות פעולות העירייה ופעולות אישיות שלו. לאחר ההכרזה על התמודדותו לכנסת ה -24, פורסמו בעמוד הודעות תעמולה לטובת מפלגת "הישראלים" בראשותו. כלום רשאי חולדאי לעשות שימוש בעמוד לצרכים פרטיים? למי שייך העמוד הזה? לעיריית תל אביב או לחולדאי האדם הפרטי? שאלה עקרונית זו ניצבה לאחרונה לפתחו של יו"ר ועדת הבחירות המרכזית השופט פוגלמן.
לטענת חולדאי, העמוד המדובר הוא אישי שלו ואינו רשמי של העירייה. לדידו, באמצעות העמוד הוא יוצר קשר עם הציבור הן בנושאים שקשורים לתפקידו והן בנושאים אישיים. לביסוס הטענה טען חולדאי כי לעירייה יש עמוד פייסבוק נפרד; כי שם העמוד אינו כולל את תפקידו הרשמי וכי מרבית אוהדי וצופי העמוד אינם תושבי העיר. העירייה, שצידדה בעמדת חולדאי, טענה כי עמוד הפייסבוק אינו עמוד רשמי שלה וכי העוקבים אחר חולדאי עושים זאת בשל זהותו ומסריו. אמנם, העירייה לא הכחישה כי עובדיה סייעו בתפעולו של העמוד (שהרי העמוד מכיל מאפיינים עירוניים), אולם לדידה העמוד אינו משמיע את קולה שלה, כי אם את קולו של חולדאי האדם. משכך, העמוד ועוקביו, לדעת העירייה, אינם נכס ציבורי.
השופט פוגלמן לא התרשם מטיעונים אלו. כבר בראשית דבריו הדגיש, כי מענה על השאלה האם עסקינן בנכס ציבורי בבעלות העירייה, או שמא בנכס פרטי בבעלות חולדאי, לא יוכרע לפי דיני הקניין הפורמאליים, כי אם לפי בחינה מהותית. נפסק, כי על אף שהעמוד אינו מוגדר כעמוד רשמי של העירייה או של ראש העיר, השקעה ציבורית בפיתוח העמוד, בין באמצעות מימונו ובין באמצעות הקצאת עובדי ציבור לצורך תפעולו, הופכת אותו לנכס ציבורי. בהקשר זה נמצא, כי במשך כשמונה שנים במצטבר עסקו עובדי העירייה בהפעלת העמוד (למעט בחצי שנה שקדמו לכל מערכת בחירות עירוניות אז נוהל העמוד עבר לחולדאי ולאנשיו). באשר לתוכן העמוד, השופט פוגלמן התרשם כי העמוד כולל, בצד מסרים פרטיים, "מסרים מובהקים של ראש העיר ולא של אדם פרטי".
בהתייחס לשם העמוד, השופט פוגלמן ציין, כי העובדה שלא מצוין בשם העמוד תפקידו הרשמי של חולדאי אינה מעלה ואינה מורידה, שהרי, כלשונו, "אם לאיש ציבור יש שני עמודים, אחד שבשמו ציון התפקיד ואחר ששמו הוא שמו הפרטי בלבד, ניתן להניח בנסיבות מתאימות כי העמוד השני הוא פרטי. לא זה המצב לפנינו. לפיכך אי אפשר ללמוד דבר משם העמוד הקיים". משכך, נפסק כי אסור לחולדאי ולמפלגתו להשתמש בעמוד לצורכי תעמולת הבחירות לכנסת. עם זאת, צוין, כי חולדאי רשאי לפתוח עמוד פייסבוק פרטי חדש והוא אף "רשאי לבקש מהעירייה לציין - ללא תעמולה - בעמוד הקיים כי פתח עמוד חדש, ולהפנות לשם את אלו שירצו לעקוב אחריו".
הנה כי כן, בעוד שרון חולדאי מתח את קווי הגבול בין היבטיו הציבוריים (כראש עיר) לבין היבטיו הפרטיים (כראש מפלגה), בהסתמך על הבחנות וקטגורית פורמליות, השופט פוגלמן "הרים את המסך" והציב גבולות ברורים באשר לשימוש בנכסים ציבוריים שאינם מוחשיים. גישה זו מתיישבת עם גישתו של מנחם מאוטנר בדבר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים. תופעה זו, שעניינה מעבר מגישה פורמליסטית למשפט לגישה ערכית, אפיינה את פסיקת בית המשפט העליון של שנות השמונים של המאה הקודמת. פרופ' מאוטנר, באותו מאמר מכונן, סקר מאפיינים מרכזיים של שיטת משפט אנטי פורמליסטית המצביעים על ירידת הפורמליזם ועליית הערכים, ובהם: ייחוס משקל נמוך ללשון על חשבון הגדלת משקל התכלית, הדגשת יסוד היצירה הכרוך בפעולת השיפוט גם על חשבון יציבות וודאות הדין, הדגשת חלקו של בית המשפט בקבלת הכרעות ערכיות, המעטה בחשיבות של הבחנות וקטגוריות, איזון בין ערכים והפעלה נרחבת של חובת תום הלב. מאפיינים אלו מתיישבים עם הגישה שאומצה על-ידי השופט פוגלמן, המייחסת משקל נמוך לפרוצדורה (שם העמוד, העובדה כי קיים עמוד אחר רשמי של העירייה), ומשקל נכבד למהות הפעולה המתבצעת על ידי עובד ציבור (מימון העמוד מכספי ציבור, פיתוח העמוד על-ידי עובדי ציבור, תכנים ציבוריים המובאים בעמוד, בחינה אובייקטיבית האם גולש סביר עוקב אחר העמוד מפני שחשב שמדובר בעמוד רשמי וכיוצא באלו).
גישה זו עשויה, אמנם, להביא לחוסר ודאות, שכן יש לבחון בכל עניין האם הנכס שבו נעשה שימוש הנו ציבורי או פרטי, מבלי להיות כבולים לכינויים שהדביקו לו. ואולם, חרף חוסר הוודאות הכרוך בה, יתרונה של גישה זו הוא באיתור נקודת האיזון המדויקת ביותר בין הגנה על נכסי הציבור, מחד, לבין הגנה על היבטיו הפרטיים של איש ציבור, מאידך.
נכסי ציבור לא מוחשיים אינם נכסי הפקר
ראש עיר הוא בבחינת "אישיות דו-מהותית": כאדם פרטי, הוא נהנה מאישיות משפטית פרטית שאינה תוצר של הדין. כנבחר ציבור, הוא נהנה מאישיות משפטית נפרדת הנובעת ממעמדו הציבורי. על פי רוב ניתן בנקל להבחין בין שתי ישויות משפטיות אלה, ולהשית עליהן, בהתאמה, נורמות משפטיות מסוג אחר: בפועלו בספרה הציבורית, יחולו עליו חובות וזכויות הנגזרות מתפקידו הציבורי. לעומת זאת בפועלו בספרה הפרטית - בלי שהוא מפעיל סמכות שלטונית - יש לסווגו כאדם פרטי הזכאי לפעול כרצונו.
שימוש בנכסים שאינם מוחשיים על-ידי אישיות דו-מהותית עשוי לערפל את היבטיו הפרטיים והציבוריים של אותה אישיות. אכן, בעידן שבו נפרצו החומות בין "פרטי" ל"ציבורי", יש לאפשר לאישיות דו-מהותית מרחב מסוים של פרטיות גם בפעילותה בספרה הציבורית. באותו מרחב, יש לה גם "משל עצמה" וגם "משל הציבור". אולם, מרחב זה יתאפשר כל עוד מימוש מאווייה הפרטיים של האישיות הדו-מהותית אינו פוגע באמון הציבור, בטוהר המידות או בפעילות התקינה של המנהל הציבורי. שימוש בנכסים ציבוריים על-ידי אישיות דו-מהותית לצרכים פרטיים פוגע פגיעה אנושה בערכים אלו.
טוב עשה, אפוא, השופט פוגלמן עת הוציא לרון חולדאי "כרטיס אדום". במבט צופה פני עתיד, פסק הדין מהווה תמרור אזהרה לכלל האישיויות הדו-מהותיות: נכסי ציבור לא מוחשיים אינם הפקר. תיוגם כפרטיים בהתאם לקטגוריות פורמאליות שאינן משקפות את המהות לא ימנע מבית המשפט "להרים את המסך" ולקבוע כי נכסים אלו, הלכה למעשה, הם קניין הציבור.
הכותב הוא ד"ר למשפטים, לשעבר עוזרו של היועץ המשפטי לממשלה, מרצה במרכז האקדמי פרס ומחבר הספר "גופים ונושאי משרה דו-מהותיים".