לפני ימים אחדים הכריע בית המשפט העליון בהרכב מורחב של תשעה שופטים בסוגיה שהסעירה את הציבור הרחב : האם בת זוג שבגדה בבעלה זכאית לקבל מחצית מבית הרשום על שם הבעל הנבגד.
כבר לפני שנים רבות הכריע בית המשפט העליון כי התנהגות לא מוסרית ובכלל זה בגידות בחיי הנישואין אינן רלוונטיות לחלוקת הרכוש שנצבר בנישואין וגם אינן עילה לתביעות נזיקין ופיצויים. בהיבט זה אין חידוש בפסק הדין.
אלא שהעניין המיוחד בפסק הדין החדש עוסק ברכוש שלא נצבר בנישואין אלא התקבל במתנה לפני הנישואין ונחשב על פי חוק ברכוש בלעדי של הבעל.
בית המשפט העליון כי גם רכוש כזה ובעיקר דירות מגורים, יכול להפוך במהלך השנים לרכוש משותף, למרות ההפרדה שנקבע בחוק, וזאת ובמקרים בהם ניתן ללמוד מאורך הנישואין והתנהגות הצדדים כי התכוונו להחיל שיתוף ספציפי, הגם שמנוגד לחוק. עתה, ברוב דעות הכריע בית המשפט העליון כי בגידה שארעה בסוף הקשר ופרמה את הנישואין, לא פוגעת גם באפשרות לשיתוף ובכוונות שנוצרו לפניה, גם לגבי רכוש שעל פי חוק אינו משותף.
ההבדל בין עסק למשפחה
חשיבותו של פסק הדין אינה דווקא בנושא הבגידה שכן שיטת "אי האשם" בפרוק חיי הנישואין בכל הקשור לענייני רכוש נטועה עמוק בדיני המשפחה הישראלים.
החשיבות של פסק הדין היא בדיון הייחודי בדיני המשפחה בין שלטון החוק, ויש שיאמרו גם היציבות והוודאות של עולם המשפט והחברה, לבין המשפט השונה שראוי להחיל על יחסי משפחה וזוגיות.
בעולם המסחרי - דיני חוזים, דיני הקניין, הבעלות, וההפרדה המוקפדת יוצרים סדר, בטחון ויציבות ומאפשרים חיי כלכלה, מסחר , ציפיות וודאות.
בעולם המשפחתי, אשר נקלע לצומת המשפט, קיימת סתירה מובהקת בין האחידות והסדר שבין זרים למורכבות והקשרים שבין בני זוג. זוגיות בנויה על רגשות, רבגוניות, הסכמים לא כתובים, יחסים המשתנים על פני הזמן, ויתורים והקרבות, ושבירת גבולות פרטיות המקובלים בין זרים.
חוקי החוזים, הקניין והפרטיות אינם הולמים את דיני המשפחה. את ההבדלים היטיב לתאר דווקא שופט המיעוט אלכס שטיין אשר אמר: "חיי זוגיות ונישואין אינם דומים, על פי רוב, לשותפות עסקית. כל אחד מבני הזוג בונה עבור משנהו את "הבית" במובן הרחב - התא המשפחתי שממנו הוא יוצא בבוקר ואליו
הוא חוזר בערב כדי לקבל אהבה, אוזן קשבת, תמיכה ושיתוף.
במסגרת זו, מצב נכסים בלתי שוויוני בין בני זוג עושה לבן הזוג הפחות עשיר חוסר צדק. חובה עלינו
למצוא תיקון נכון לחוסר הצדק ולעיוות הקנייני שהוא גורם. הנני סבור, מוסיף השופט שטיין כי חוסר הצדק שבו עסקינן הוא ההנאה הבלתי שוויונית אשר מופקת על ידי בני הזוג, במרוצת החיים הזוגיים, ממאמציהם המשותפים בבנייתו ובטיפוחו של "הבית" במובן הרחב, במצב של חוסר שוויון בנכסים.
בת הזוג איננה מקבלת שום תמורה בעד מאמציה, אשר, כאמור, אפשרו לבן זוגה לשמור על נכסיו האישיים ולהשביחם; ואילו בן הזוג בעל הנכסים נוטל עמו את נכסיו האישיים תוך שהוא מנכס לעצמו מאמצים אלה של בת זוגו, כאילו היו שלו, מבלי לפצותה עליהם. מבחינה כלכלית, עיוות זה כמוהו כעשיית עושר על חשבון הזולת".
חוקים שתקועים בשנות השישים והשבעים
החוק כפי שהוא היום אינו עונה על הערכים והצרכים של המשפחה בחברה הישראלית החילונית. רוב החוקים בדיני משפחה, הן אלה שעוסקים ביחסי הרכוש והמזונות הזוגיים והן אלה שעוסקים בדיני הורים וילדיהם, "נתקעו" בשנות השישים והשבעים של המאה הקודמת, ללא שינוי והתאמה להתפתחויות שחלו בחברה הישראלית, לתמורות חברתיות מגדריות ותעסוקתיות משמעותיות ולחלוקת התפקידים במשפחה הישראלית המודרנית.
הפער בין החוקים לבין הצורך להתאמה ערכית של המשפט למציאות המשתנה, מאתגר את בית המשפט העליון עם הדילמה שבין שלטון החוק להכרח בביצוע "חקיקה שיפוטית".
הסטטוס קוו הדתי, אי ההפרדה בין דת ומדינה וקיומם של בתי משפט חילוניים לצד בתי דין דתיים הפוסקים על בסיס ערכים שונים בתכלית זה מזה, מחריפים את הפערים.
בהכירי חלק גדול מחבריי המשפטנים, גם אלה הקובעים בנחרצות כי חוק הוא חוק ואל לו לבג"צ לסטות ממנו, אני יודע אני כי אין הם תומכים בניצול, עושק והיצמדות להסדרים או הסכמים אשר תחושת אי הצדק וחוסר השוויון ועקת מתוכם. כל טענתם היא שחוק הוא חוק וחוזה הוא חוזה ולטובת המשפט הכללי יש לקיימם כלשונם.
"כחבצלות מים על אגם המוסר"
אולם לדעתי, חלק מתפקידו של שופט הוא להיות "פרשן החיים". בהיותו פרשן החיים הוא צריך להיות יוצר ויצירתי כדי שהמשפט יתאים לחיים ולא החיים למשפט.
בהעדר חקיקה, הפתרונות היצירתיים שנאלצים שופטי בית המשפט העליון ליצור אינם בהכרח המוצלחים ביותר. למשל, במקום שהמחוקק ינתק את דיני המזונות מהדין הדתי ויקבע חוק מזונות אזרחי הוגן ושוויוני, המביא בחשבון פערים שנוצרו בחיי הנישואין, נאלצים השופטים להתפתל ו"להמציא" הלכות חדשות של מזונות אזרחיים ללא עיגון חוקי, או תשלומים על "נכסי קריירה", שאין להם בסיס קניני ונוסחאות אחידות לחישוב.
וכך, במקום לקבוע בחקיקה הוראות ברורות שימנעו חשש לניצול ופגיעה בבן זוג חלש (ממש כמו שנעשה בדיני עבודה שם נקבעו הוראות ברורות בדבר זכויות שאין לפגוע בהן אפילו בהסכמים כדי למנוע ניצול או לנצל לרעה תלות), מתפתחת לה "הילכת
השיתוף הספציפי" מעוררת המחלוקת, שכן היא מתבססת על השערות להסכמים וכוונות שלא בהכרח היו וקרו.
במדינות רבות בעולם המערבי פתר המחוקק (הצרפתי, האיטלקי, האנגלי, הקנדי ועוד) את הסוגיה באמצעות חקיקה ברורה וגם כזו המרחיבה את שיקול הדעת של השופטים לסטות מהסדרים חוקיים נוקשים ואפילו מהסכמים , כדי להבטיח שוויון, אנושיות ודאגה לילדים ולרווחתם של שני ההורים.
לממשלה החדשה יש אתגר חשוב לבצע רפורמה בדיני המשפחה, להתנתק מהדין הדתי, לחדש וליצור חוקים המתאימים את היחסים החוזיים המשפחתיים למציאות הערכית והחברתית של המאה ה -21.
ראוי להיזכר בהקשר זה בדבריו היפים של השופט חשין המנוח שלא היסס לקבוע כי חוקים וגם חקיקה שיפוטית צומחים כחבצלות מים על אגם המוסר. וכך אמר: "המוסר וציווייו נדמים הם לאגם מים טהורים, והמשפט וציווייו נדמים הם לחבצלות מים (נימפיאות) הטובלות במים, הפרוסות על פני המים והשואבות מן המים חיים ועוצמה. המוסר מזין את המשפט בשורשיו והוא אף על סביבותיו של המשפט".