בסוף השבוע השלים אילון מאסק, האיש העשיר בעולם, את רכישת טוויטר ב-44 מיליארד דולר. רכישה זו הושלמה לאחר סאגה ארוכה שבה אילון מאסק הודיע על ביטול העסקה ואחר כך חזר בו מהודעת הביטול.
עושה רושם שמאסק עשה כל שביכולתו כדי לרדת מהעסקה, אך מצא את עצמו כבול להתחייבויות שנתן כשחתם עליה. ואכן, הקהילה העסקית יכולה ללמוד מספר לקחים חשובים מהתנהלות לא נכונה של מאסק לאורך המו"מ שקיים, שבדיעבד היו יכולים לסייע לנו לחזור בו מהעסקה, או לפחות לשלם סכום נמוך יותר המשקף לגישתו את השווי האמיתי של טוויטר.
לפני כחצי שנה, קיבלה טוויטר את הצעתו של מאסק לרכישת הרשת החברתית. קצת יותר מחודש לאחר מכן, הודיע מאסק על נסיגתו מהעסקה. בהודעתו לטוויטר על ביטול העסקה, האשים מאסק את החברה ובכירים בה בכך שהטעו אותו בנוגע לכמות החשבונות המזויפים של המשתמשים ברשת. טוויטר הכחישה את הטענה הזאת, והגישה תביעה לבהמ"ש לאכיפת ההסכם. בסופו של דבר, נאלץ מאסק להתקפל ולהמשיך בהליך הרכישה.
הלקח הראשון שבולט בסאגה הזאת, נוגע להחלטה של מאסק שלא לבצע בדיקת נאותות מעמיקות לפני חתימת ההסכם, ולהסתמך בעיקר על דיווחים של טוויטר לבורסה לני"ע האמריקאית מתוך מטרה לחתום מהר על הסכם הרכישה. סביר להניח שאם מאסק היה מבצע בדיקות נאותות עסקיות ומשפטיות מקיפות יותר, הוא היה מגלה את היקף החשבונות המזויפים והיה יכול להשתמש בנתון עוד במהלך המו"מ.
אם כך, המקרה של מאסק מלמד לקח על חשיבות הרבה של קיום בדיקות נאותות משפטיות ועסקיות על חברת המטרה לפני חתימת ההסכם, או לחילופין ככל שרצה חתימה מהירה היה צריך להתנות את השלמת העסקה בכך שהוא ישלים את בדיקות נאותות לשביעות רצונו.
לקח שני נוגע להגדרה בהסכם של "שינוי מהותי לרעה" בפעילות טוויטר. כאשר צפוי שלאחר חתימת הסכם הרכישה תהיה תקופת ביניים לצורך קבלת אישורים רגולטוריים ומצדדים שלישיים - רצוי להכליל בהסכם תנאי להשלמת העסקה לפיו לא קרה אירוע מהותי לרעה בחברת המטרה במהלך תקופת הביניים שבין החתימה להשלמת העסקה, כדי להגן על הרוכש.
מאחר ונטל הוכחה הינו על הרוכש, רצוי לרוכש לנסח אותו בצורה ברורה שתכלול נתונים מספריים שיהיה קל להוכחה בבהמ"ש (למשל ירידה של %X במחזור המכירות של החברה). בפרשת טוויטר ההסכם אומנם כלל תנאי של שינוי מהותי לרעה, אך הוא נוסח לטובת טוויטר, וכלל הרבה החרגות של אירועים שלא נחשבו לשינוי מהותי לרעה ולכן היה קשה למאסק להוכיח זאת.
זכות הביטול עוברת דרך בדיקת נאותות
לקח שלישי נוגע לחשש של מאסק שלא יהיה מימון להשלמת עסקת רכישה ב-44 מיליארד דולר. מאסק אומנם דאג לקבלת התחייבויות ממלווים לפני חתימת ההסכם, אך לאור התקופה הארוכה שעברה בין חתימה להשלמה (כחצי שנה), השווי הגבוה של העסקה וחוסר הרצון המופגן של מאסק בעסקה - חלק מהמלווים ביקשו לסגת מהעמדת המימון (לחלקם היתה אפשרות לכך), ולכן מאסק היה בחשיפה שלא יוכל להשלים את העסקה.
בעסקה שבה התמורה הינה גבוהה וצפוי שהרוכש יצטרך לקחת מימון, רצוי שהקונה יכלול תנאי להשלמת העסקה של הצלחה בהשגת האשראי הנדרש. כמובן שהרוכש יצטרך לפעול בתום לב במקרה שכזה ולראות שאכן פעל להשגת האשראי ללא הצלחה כדי שיהיה רשאי לבטל את העסקה.
בשורה התחתונה, בדיקות נאותות מעמיקות וניסוח נכון יותר של הסכם הרכישה היו מאפשרות למאסק להיות במצב הרבה יותר טוב לבטל את העסקה, או לפחות להקטין את התמורה שנדרש לשלם. הזהר הקונה (גם אם אתה האיש העשיר בעולם) ופעל נכון מראש לפני חתימת הסכם.
עו"ד מיקי שפירא הוא שותף במשרד עורכי-הדין יגאל ארנון - תדמור לוי, מומחה במיזוגים ורכישות