השופט בדימוס שמגר: "לא הכל שפיט" וזו דעת רוב שופטי ביהמ"ש העליון; השימוש בביטוי מהפכה חוקתית הוא שגיאה

שלושה תפקידים גדולים מילא מאיר שמגר בחייו: פרקליט צבאי ראשי, יועץ משפטי לממשלה ונשיא בית
משפט עליון. בשני התפקידים האחרונים ירש אותו אהרן ברק. שניהם הטביעו חותם ענק, אבל באישיותם הם שונים בתכלית איש מרעהו. תפישת התפקיד של שמגר צנועה יותר, שמרנית יותר. כך למשל הוא מסתייג בראיון נדיר שנתן ל"הארץ" מהרטוריקה המהדהדת של ברק שכינה את חוקי היסוד מ-1992 (כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק), "מהפכה חוקתית".



"העלאת הטענה הסוחפת בדבר 'מהפכה חוקתית' שאירעה כביכול ב-1992 היא לדעתי שגיאה", אומר שמגר.
"הרי כבר ב-1958 קבעה הכנסת הגבלה על חקיקה רגילה שסתרה עקרונות - ביניהם עקרון השוויון - נקבעו בסעיף 4 לחוק יסוד הכנסת: היינו שאין לשנותם אלא ברוב מיוחס של 61 חברי כנסת. ב-1992 קבעה הכנסת בחוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק, הגבלה מסוג אחר, לא מספרית אלא איכותית-מהותית הגלומה בתנאים המובאים בפסקת ההגבלה, שרק בהתקיימם ניתן לחוקק חוק שפוגע בזכויות יסוד. המעבר הזה מתנאים כמותיים לאיכותיים איננו מצדיק שימוש בלשון 'מהפכה'. זהו שינוי השיטה המחזק את יציבותן של זכויות היסוד".



גם לטיעון של ברק שהכל שפיט נורמטיווית מתנגד שמגר: "התיאוריה ש'הכל
שפיט' איננה דעתו של בית המשפט העליון, לפחות לא של מרבית שופטיו.
שפיטות משמעה שבית המשפט מוסמך להכריע בנושא פלוני, ואני סבור שבית
משפט מוסמך להכריע רק בנושאים שהם בעלי אופי משפטי מהותי ודומיננטי.
לעומת זאת, הנשיא ברק גורס כי אין פעולה שהמשפט לא חל עליה.



לדעתו, שגה בית המשפט כשהחליט כי עניין האמנתו של שגריר גרמניה הראשון
בישראל הוא עניין של יחסי חוץ שאין לבדוק אותם בבית המשפט. לדעתי,
נושא כזה ואחרים, שעניינם מדיניות, אינם שייכים לאלו הראויים להתברר
בבית המשפט. עלול להיווצר חשש כי בית המשפט מסיג את גבולן של הרשויות
האחרות. במשטר דמוקרטי יש לכבד את הפרדת הרשויות. חוששני שלא ניתן
יהיה לקיים ממשל תקין אם כל הבעיות הפוליטיות יחלו לעשות דרכן לבית
המשפט". ברק, יצוין, הביע לפני שנתיים צער על כך שהביטוי "הכל שפיט",
סיפק תחמושת פוליטית לניגוח בית המשפט העליון.



ריסון ואיפוק



שמגר, בן 77, הוא אדם פעיל ביותר. לפרנסתו הוא משמש כבורר, הוא מרבה
להרצות והוא פעיל ציבורית. בימים אלה הוא מסיים את דו"ח הוועדה בראשה
עמד, שבדקה את השפעת הזיהום בנחל הקישון על החיילים שהתאמנו בו. הוא
גם עומד בראש המועצה הציבורית של המכון הישראלי לדמוקרטיה ששוקדת על
ניסוח הצעת חוקה לישראל. ב2004-, הוא מעריך באופטימיות, תוגש ההצעה
לכנסת.



שלשום נסע נשיא בית המשפט העליון בדימוס להרצות בבית "יד לבנים"
בנתניה. ההרצאה נקבעה לשעה שש בערב. עד הצהריים עוד המתין מאיר שמגר
במתח לטלפון מהמוסכניק שיבשר לו שמכוניתו מוכנה. כבר שלושה ימים שהוא
מחכה. "במעמדך ובגילך אתה לא זכאי שיממנו לך מונית במקום שתנהג
מירושלים לנתניה ובחזרה"? שאלתי. "שאני אבקש מ'יד לבנים' לממן לי
מונית?" השיב, "בשום פנים ואופן".



החוק קבע שמותר לבקר שופטים ובתי משפט רק ב"ביקורת כנה ואדיבה". למרות
שנטל זה לא מחייב שופטים, וודאי שלא שופטים בדימוס, שמגר הוא התגלמות
הביקורת הכנה והאדיבה. בעיקר האדיבה. מבחינה זו, ההשוואה עם שני
נפילים אחרים שפרשו - חיים כהן המנוח ומשה לנדוי יבדל"א - היא בהחלט
לרעתו מהבחינה התקשורתית. בעוד ששני אלה סיפקו לאחר פרישתם כותרות
רועמות (בכיוונים פוליטיים אידיאולוגיים הפוכים לגמרי), משמגר קשה
לחלץ אפילו טרוניה מינורית אחת. הוא עדיין כובל את עצמו לאיפוק
ולריסון השיפוטיים. פעם שופט, תמיד שופט.



לפני שנתיים ניהל ברק קרב תקשורתי, אגרסיווי-אמוציונלי, נגד ההצעה
להקים בית משפט לחוקה. קולו של שמגר כמעט לא נשמע אז. היום הוא אומר:
"אני מתנגד לכינון בית משפט נפרד לחוקה וסבור שצריך לשמור על השיטה
הקיימת. תומכי בית המשפט לחוקה מבקשים הרכב ותוכן אנושיים שונים מן
הקיים, כלומר שבית המשפט, במתכונת המוכרת, לא ידון בנושאים חוקתיים.
אני בהחלט בעד ביקורת, אבל צריך להבדיל בין ביקורת על הפסיקה לבין
ביקורת על המוסד, שתובעת הקמת גוף חדש. צריך להיזהר שלא לשפוך את
התינוק יחד עם המים".



את שרביט הנשיאות העביר שמגר לברק בפסק הדין המפורסם בעניין "בנק
המזרחי". שמגר וברק נחלקו ביניהם על ההנמקה, אך היו שותפים לתוצאה
החוקתית שצמחה מפסק דין זה. שמגר גאה בו: "בפסק דין 'בנק המזרחי'
קבענו לראשונה שחוקי היסוד עומדים על מדרג נורמטיווי גבוה יותר
מחוקים רגילים. בפסק דין זה נוצרה אמירה ברורה לפיה בהחלטת הררי
מחודש יוני 1950, מדובר על תחילתה של חוקה. פסק דין זה הוא אחת מן
היצירות השיפוטיות המכבדות את עושיהן. יוער כאן שישראל היא למעשה
המדינה היחידה בעולם שאין לה חוקה, אחרי שאנגליה חוקקה את הHuman-
Rights Act מ-1998".



לאחר שתרם לחוקה כשופט, מקווה שמגר שהכנסת תאמץ את תרומתו במסגרת
המכון הישראלי לדמוקרטיה ותקדם את החוקה, בבחינת מוטב מאוחר. הוא
בטוח שאם היתה לנו חוקה חזקה, מחנכת ומוסכמת כבר ב-1948 היינו
מתפתחים לכדי מדינה וחברה טובים הרבה יותר.



מעשי פשע אישיים



שמגר התמחה בין היתר בוועדות חקירה. דמותו הסמכותית והקונסנסואלית
הפכה אותו למטפל האידיאלי בטראומות הלאומיות. כך ישב בוועדות שחקרו
את הרצח במערת המכפלה ואת רצח רבין. שמגר מסרב לראות בפרשות אלה איום
ממשי של פונדמנטליזם דתי לאומני על הרקמה הדמוקרטית השבירה בישראל:
"שני המקרים הם ביטויים למעשי פשע אישיים. הראשון נגע להיבטים
המצערים והכואבים של המלחמה בין שני העמים. רצח ראש הממשלה הוא פשע
מתועב של אדם ולא צריך לשחרר אותו מן האפיון של הנבזות הפלילית
והמוסרית, גם אם פעל כתוצאה ממאבקים פוליטיים שקדמו לרצח. המעשה שעשה
אינו יכול להיחשב כביטוי לגיטימי או אנושי של המאבקים האלה".



בכל תפקידיו דחף ומיסד שמגר את פיקוח בג"ץ על פעילות צה"ל בשטחים.
היום הוא נדרש לשאלה האם יש אפשרות שא