בפרשה הטרגית של החלפת העוברים באסותא, "משפט שלמה" של שנת 2024, הגיע בית המשפט לתוצאה משפטית מחמיצת לב, השמה בראש את "קול הדם" - המטען הגנטי, על פני "קול הלב" של האם היולדת והילדה עצמה.
איפה החמלה השיפוטית, עקרונות מוסר וצדק כלפי האם שנשאה את התינוקת ברחמה וגידלה אותה באהבה ומסירות אין קץ משלב ההתעברות ועד גיל שנתיים? ההורים המגדלים עשו כן למרות אי הוודאות הגנטית, המום בלב והאתגרים הייחודיים, גידלו את הילדה באצילות נפש, מסירות ואהבה.
בית המשפט לא חסך שבטו מזוג ההורים המגדל, ראה בהם "מכחישי מציאות גנטית" ובפועל החיל היקשים ואנלוגיות שגויות מדיני הפונדקאות והאימוץ, משל היתה "אם פונדקאית בעל כורחה" או "אישה שבחרה למסור את בתה לאימוץ".
בהחלטתו תיעדף בית המשפט את ההורים הביולוגיים על פני ההורים המגדלים, בנימוק כי הזיקה הגנטית היא שיקול מרכזי בהורות. זאת, תוך העדפת חוות דעת המומחה ד"ר דניאל גוטליב על פני תסקיר הרווחה.
במקרה טרגי זה, ברור כי אין מדובר באם "פונדקאית" שהתכוונה מראש ובהליך יזום לשאת את ההריון עבור בני זוג אחרים מתוך הסכמה למסור את הילד לאחרת לאחר הלידה, והתחרטה לאחר מכן. להיפך, נושאת ההריון סברה כי מדובר בביצית שלה ושל בן זוגה, וגם לאחר גילוי הטעות המשיכה לראות בילדה כשלה, למרות ההיבט הגנטי.
מאידך, אף אין מדובר בהורים ש"נתנו תרומת זרע וביצית", שנקטו ב"כוונה תחילה" בהליך יזום של תרומה עבור בני זוג אחרים, מתוך הסכמה למסור את הילד לאחרת לאחר הלידה והתחרטו לאחר מכן. להיפך, מרגע גילוי הטעות, ההורים הביולוגיים עמדו על הזכות לגדלה.
ההלכה המשפטית קובעת כי תורמת ביצית אינה יכולה לחזור בה לאחר תרומת הביצית, בעוד שפונדקאית יכולה לחזור בה במקרים חריגים ובאישור בית משפט, ולהיחשב אימו של הילד מתוך הנחה, כי לאם נושאת ההריון "יתרון" על פני האם הגנטית. הלכות אלו אינן מתאימות לענייננו.
אמנם, הזיקה הגנטית היא בסיס מרכזי להורות על פי הפסיקה, אך במקרה כזה המצפן העיקרי להחלטה צריך להיות טובת הילדה. במקרה של היעדר חפיפה בין האם הגנטית לאם היולדת, ובהיעדר חוק ספציפי ומפורש המסדיר את הסוגיה, ניתן להגיע, באותה קלות, לשתי תוצאות משפטיות הפוכות, לטובת הילדה.
לדברי המומחה, ד"ר גוטליב, שאומצה ע"י ביהמ"ש, התועלת שתצמח לילדה מחיים אצל ההורים הביולוגים, היא בין היתר, בבניית הזהות העתידית, התחברות לשושלת הדורות וערכים של המשפחה, דמיון פיזיולוגי, נרטיב הטעות שבוצעה, ועוד. לדבריו, המזור שניתן למצוא לקושי בניתוק הדרגתי, מפוקח ומושכל, ע"י יכולותיהם ההוריות הטובות של ההורים הביולוגים זמין, נגיש וברור יותר מהמזור שיידרש להימצא בעתיד לנזק ולקשיים שיהיו לילדה כתוצאה מחיים שלא אצל הוריה הביולוגיים, ואף ידיעתה העתידית על כך.
רק לאחרונה נדחתה במקרה אחר חוות דעתו של ד"ר גוטליב, כשביהמ"ש תיעדף את תסקיר הרווחה והמומחה עצמו אף חזר בו מהמלצותיו. לכן ההורים יוכלו לבסס חלק מהערעור למחוזי, דווקא על תקיפת חוות דעתו של ד"ר גוטליב, המומחה שמינה בית המשפט.
נראה כי השיקול המרכזי בפסק הדין היה, כי הורים גנטיים הם ההורים הטבעיים ומוטב לכל ילד לגדול אצלם, למעט כאשר יתברר, כי ההורים אינם מסוגלים לגדל את הילד. לאור הטעות הטרגית בהחזרת העוברים ניתן יהיה - בשת"פ ובהדרגה - להשיב את הנעשה לאחור. על פי ביהמ"ש, הנזק לילדה שעלול לצמוח עקב חיים עם ההורים המגדלים - תחת נרטיב שהיא חיה עימם עקב טעות - גדול לאין שיעור מהתועלת של חיים עם ההורים הביולוגיים, בטענה כי עקב טעות היא חיה בשנתיים הראשונות אצל אנשים טובים אחרים.
ביהמ"ש דחה כאמור את תסקיר הרווחה בכל הנוגע לסוגיית ההתקשרות, הקושי בניתוק והרקע הרפואי המורכב של הילדה, שעשוי לסכן את חייה ו/או בשל חוסר ידיעת הטיפול הרפואי המתאים ע"י ההורה הנעבר.
עוד קבע בית המשפט, כי ההורים הביולוגים מסוגלים להכיל טוב יותר קשר עם ההורים המגדלים, בעוד שההורים המגדלים תוארו כמכחישים את המציאות הגנטית של הילדה ואף כמי שתרמו לשיהוי ולהתמשכות ההליך בסירובם לבדיקה.
ביהמ"ש גרס כי אם תגדל אצל הוריה המגדלים, ימשיכו לעולם לחוש מאוימים מההורים הביולוגיים, בשל המשכו של קשר הדם לעד, וציין כי הסיפור של "את גדלה אצלנו" משום טעות ופוגשת את הורייך הביולוגיים אחת לזמן מסוים קשה מנשוא. האומנם?
עו"ד ענת פלץ היא בעלת משרד ליטיגציה ותיק בתחום התאגידי מסחרי ובדיני משפחה וירושה.