רשות ני"ע מבקשת שיניים נוספות: יוזמת שינוי בחוק החברות שיסמיך אותה לאכוף חלק מסעיפיו

רשות ניירות ערך עומדת לפנות בקרוב למשרד המשפטים בבקשה שיתקן את חוק החברות, התשנ"ט-1999, ויאפשר לה לאכוף חלק מהוראותיו. כל זאת, לאחר שציפיית הרשות שבעלי המניות יפעלו בעצמם, בהתאם לרוח החוק, לשם מניעת הפרותיו ולשם קבלת סעדים, נכזבה.



במהלך התקופה האחרונה בדק סגל הרשות בראשותו של היו"ר, משה טרי, את האפשרות לבצע תיקון בחוק החברות ובחוק ניירות ערך, על מנת שניתן יהיה, הסמיך את רשות ני"ע לבצע אכיפה של מספר הוראות מהותיות בחוק החברות. על רקע זה, מליאת הרשות קיבלה החלטה ליזום את הפניה למשרד המשפטים.



יצוין כי לפני ארבע שנים, במסגרת הליכי חקיקתו של חוק החברות החדש, בוטלו ההוראות הפליליות הרבות שהיו קיימות בפקודת החברות ונקבעו הסדרי אכיפה חדשים. בבסיס התפישה של חוק החברות בנושא זה עמד הרעיון כי מנגנון האכיפה היעיל הוא מנגנון השוק. ברמה העקרונית, חוק החברות החדש נמנע ככל האפשר מהטלת סנקציות פליליות, משום שמנסחיו ביקשו לעבור ככל האפשר למצב של אכיפה אזרחית.



חוק החברות החדש נתן עדיפות לאכיפה "עצמית", כלומר, להבטחת פעולתם של מנגנוני שוק, באמצעות מתן תמריצים לאוכפים וקביעת מנגנוני פיקוח בתוך החברה שיבטיחו קיום ההוראות מראש. עקרון נוסף שנקבע בחוק היה שבמקום שיש להטיל סנקציות ישירות/מנהליות בשל הפרת הוראותיו, מן הראוי שאלה יוטלו על ידי הרשויות העוסקות בפעילות השוטפת של החברות - רשם החברות ורשות ניירות ערך. למרות זאת, ברשות מציינים כי לא ניתנו בידה בפועל סמכויות ענישה מנהלית או אפשרות לנקוט הליכים אזרחיים, פליליים או מעין-פליליים באופן ישיר נגד חברה שהפרה את הוראות החוק.



בהקשר זה מציינים ברשות כי תפקידם הוא לאכוף את חובות הגילוי הנאות על החברות הציבוריות, שכן, הנחת היסוד היא שדי בשקיפות ובגילוי נאות על מנת שהשוק והחברות הפועלות בו ינהגו בהתאם לחוק. מנסחי החוק סברו בעבר כי עצם הידיעה שיתפרסם ברבים מידע אודות הפרת הוראות החוק ע"י חברה ציבורית, אמורה להרתיע את החברה כמו גם את נושאי המשרה שלה מפני הפרה כזו, וזאת לצד הנעת בעלי המניות מקרב הציבור לממש את זכותם ולתבוע סעדים בגין הפרת הדין. אבל, המציאות מלמדת כי ישנן הפרות חוזרות ונשנות של הוראות חוק החברות, ללא כל אפשרות אמיתית לאכיפה.



כך למשל, ברשות ני"ע סבורים שהסיכוי שבעל מניות יגיש תביעה נגזרת או תביעה ייצוגית בגין אי מינויו של מבקר פנים, קטן מאד, משום שכמעט תמיד מוגשות תביעות ע"י בעלי מניות בחברה ציבורית רק כאשר נגרם להם נזק כספי ממשי. על פניו, קשה להוכיח קשר סיבתי בין הימנעות ממינוי של מבקר פנים לבין נזק כספי ממשי, ולפיכך הסיכוי שתוגש תביעה בנדון, שואף לאפס. ברשות ני"ע מעלים מצבים נוספים בהם מתקיימות הפרות חוק שבעלי המניות לא תובעים בגינן: מינויים של דירקטורים שהורשעו בעבירה הפוסלת אותם מלשמש בתפקיד זה (הפרת סעיף 226 לחוק), כינוסי אסיפות כלליות בהודעה מראש של שבעה ימים בלבד (הפרת סעיף 69 לחוק) ואי קיום הדרישה של בעלי מניות לקבלת פרוטוקול של אסיפות אלה (הפרת סעיף 90 לחוק).



ברשות ני"ע טוענים כי גם במקרים בהם קובע חוק החברות הוראות ברורות ומפורשות וסנקציות בגין הפרתן, אין בכדי למנוע הפרות חוזרות ונשנות של החוק. כדוגמה לכך מציינים ברשות את האיסור הקיים על רכישתן של למעלה מ-90% מהון מניותיה של חברה ציבורית, שלא בדרך של הצעת רכש, וההוראה המשלימה האוסרת על אדם המחזיק למעלה מ-90% ממניות חברה ציבורית, לרכוש מניות נוספות שלא בדרך של הצעת רכש. הוראת החוק המתייחסת למצב זה קובעת כי בעקבות רכישה אסורה הופכות המניות שנרכשו למניות רדומות. בפועל, בעל שליטה המחזיק 90% אינו זקוק לזכויות הצבעה נוספות שכן ממילא הוא יכול להעביר במוסדות החברה כל החלטה שירצה, כך ש"ההרדמה" של הזכות לדיווידנד אינה אפקטיווית, מה גם שברוב החברות בהן מתקיים מצב שכזה, בעלי השליטה מושכים כספים בדרך של דמי ניהול.



ברשות ני"ע מונים מספר סעיפים אשר הפרתן מתאימות לאכיפה ע"י הרשות, בין השאר, משום שהן חלות על חברות ציבוריות בלבד והן מסדירות מצבים בהם קיים סיכון ממשי לפגיעה בבעלי מניות המיעוט ומחייבות אכיפה. בין היתר, מונים ברשות את סעיף 275 לחוק אשר קובע כי עסקה חריגה של החברה עם בעל השליטה בה, תאושר בועדת הביקורת, בדירקטוריון ובאסיפה כללית ברוב של שליש בלתי נגוע.



סעיפים נוספים אשר הרשות מעונינת בקבלת הסמכות לאכיפתם הם סעיף 328 לחוק (הצעת רכש מיוחדת כתוצאה מרכישת דבוקת שליטה), סעיף 239 לחוק (חובת מינויים של שני דירקטורים חיצוניים) וסעיף 146 לחוק (חובת מינויו של מבקר פנימי). ברשות מבהירים כי סעיפי חוק אלה מטילים חובות קוגנטיות רק על חברות ציבוריות, ועל כן לרשות ני"ע יש עניין ייחודי בקיומן, בהיותה הגוף המפקח על חברות אלה. את הסעיפים הללו בחוק החברות מבקשת הרשות לאכוף באמצעות מנגנון אכיפה שהיא עצמה תפעיל.