הרחבת גבולות ההסדרים הכובלים בקניונים

מאת אורית ישראלי ואלדד כורש



פסק הדין שפירסם באחרונה השופט יהודה זפט בבית המשפט המחוזי בתל אביב, בעניין קניון לב אשדוד וחנות "גוינג" ללבני נשים, נושא עמו בשורה כפולה לבעלי קניונים ולכמה משוכרי החנויות בהם; הראשונה היא כי הצדדים רשאים לכלול בהסכם ביניהם התחייבות בעלת תוקף של בעל הקניון, לפיה לא יתיר פתיחת עסק נוסף בשטח הקניון בתחום עיסוקו של השוכר. הבשורה השנייה, והמשמעותית יותר לטעמנו, היא כי צדדים להסכמים הכוללים התחייבויות מהסוג האמור, אינם חשופים עוד לכתבי אישום פליליים בגין היותם צד להסדר כובל בלתי חוקי.



אם החוק אינו מכיר בהסדר מסוג זה כהסדר כובל, מדוע הממונה על ההגבלים העסקיים, דרור שטרום, מכריז כי הוא נכון להקל על הסכמי בלעדיות ולאפשר לצדדים לקיים אותם תחת אי אילו מגבלות? הרי מלכתחילה אין מדובר בהסדר כובל, ולכן אין מקום להכריז על הקלה. עמדה זו של בית המשפט לעומת עמדתו של הממונה נותנת ביטוי לפער בין הפן הכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים לבין הפן המשפטי, כאשר דיני ההגבלים העסקיים משלבים יחדיו שני תחומים אלו.



סעיף 2 לחוק ההגבלים העסקיים קובע כי הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין מנהלי עסקים, ולפיו אחד הצדדים לפחות מגביל את עצמו באופן שעלול למנוע או להפחית את התחרות בינו לבין אחרים. המבחן הוא, איפוא, מבחן התוצאה המסתברת, ולכוונת הצדדים לא ניתן משקל.



הסדר כובל כשלעצמו אינו בלתי חוקי, ובלבד שאושר בבית הדין להגבלים עסקיים; לחלופין, גם הסדר שקיבל קיבל מהממונה על ההגבלים העסקיים פטור מהצורך לקבל את אישור בית הדין כאמור, בין אם במסגרת פטור פרטני ובין אם במסגרת פטור כללי שניתן לעסקות מסוגים מסוימים ("פטורי הסוג"), אינו בלתי חוקי. פטורי סוג נתקבלו, בין היתר, בקשר עם מיזמים משותפים, הסכמים לרכישה בלעדית או להפצה בלעדית, הסכמים שפגיעתם בתחרות קלת ערך, והסכמי מחקר ופיתוח.



לפי עמדת הפסיקה עד לאחרונה, הסדר שבו בעל קניון מתחייב כי לא יתיר פתיחת עסק נוסף בשטח הקניון, בתחום עיסוקו של השוכר, הוא הסדר כובל. כך, למשל, בפסק הדין שנתן השופט זפט עצמו ב-2001 בעניין קניון מעלה אדומים ורשת הסופרפארם. פסיקה זו ניתנה בהתבסס על כך שהסדר מסוג זה עלול "למנוע או להפחית את התחרות" (לשון סעיף 2 לחוק).



קשה לערער על הטענה כי הסדר שבו התחייב בעל הקניון למנוע פתיחת בתי מרקחת אחרים בתחום הקניון עלול "למנוע או להפחית את התחרות". ואולם בחינת סעיף 2 לחוק מעלה כי הסדר כובל הוא רק הסדר שעלול למנוע או להפחית את התחרות בתחום עיסוקו של אותו צד להסדר, שקיבל על עצמו את המגבלה - לצורך העניין הקניון.



פגיעה בתחרות בתחום פעילותו של הצד להסדר שלא הגביל עצמו



לעומת זאת, פגיעה בתחרות בתחום פעילותו של הצד להסדר שלא הגביל עצמו - בית המרקחת - אינה נחשבת הסדר כובל. במקרה זה, בעל קניון מעלה אדומים הוא שקיבל על עצמו את המגבלה למנוע פתיחת בתי מרקחת נוספים בתחום הקניון. ההסדר עלול לפגוע בתחרות בתחום עיסוקו של הסופרפארם - תחום בתי המרקחת, ואולם אינו פוגע בתחרות בשוק הקניונים, ולכן אינו הסדר כובל.



זהו הנימוק העומד בבסיס פסק דינו החדש של השופט זפט בעניין קניון לב אשדוד וחנות "גוינג" ללבני נשים, המוציא הסדרים מסוג זה אל מחוץ לתחולתו של החוק, הואיל ואינם פוגעים בתחרות בתחום עיסוקו של הצד שהגביל עצמו. מכאן שהצדדים אינם נזקקים לאישור בית הדין להגבלים העסקיים או לפטור מהממונה.



חשיבותו של פסק הדין של השופט זפט רחבה ביותר, ואין היא מוגבלת לתחום הקניונים. כך למשל, התחייבות שנטל נותן שירות מקצועי כלפי מקבל השירות, שלא לעבוד עבור מתחריו של מקבל השירות, אינה בגדר הסדר כובל, מכיוון שנותן השירות אינו מתחרה במקבל השירות, וכן אינו מתחרה במתחריו של מקבל השירות. ייתכן, אמנם, שההסדר עלול למנוע או להפחית את התחרות בין מקבל השירות למתחריו, ואולם תחרות זו אין בה כדי להכליל את ההסכם בהגדרתו הסטטוטורית של "הסדר כובל".



כאמור, פסק הדין בעניין קניון לב אשדוד עומד בניגוד ברור לעמדתו של הממונה על ההגבלים העסקיים, ולפיה, כל הסדר שעלול למנוע או להפחית את התחרות - בתחום עיסוקו של הצד המגביל עצמו או בתחום אחר - הוא הסדר כובל. עמדתו של הממונה מצאה ביטוי ברור בפרסום של טיוטת כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג לבלעדיות במקרקעין) התשס"ב - 2002.



על פי הטיוטה, בהתקיים התנאים המפורטים בה (בין היתר שתקופת ההגבלה אינה ארוכה מ-10 שנים, וכי בטווח של 2 ק"מ בתוך יישוב וטווח של עד 6 ק"מ בדרך בין-עירונית קיימים לבית העסק שני מתחרים לפחות), פטורים הצדדים מפטור פרטני מהממונה.



על פי פרסומים אחרונים, טיוטה זו עומדת להיחתם בימים הקרובים בידי שר התמ"ס, אהוד אולמרט, והממונה, ולהיכנס לתוקף. מובן כי פסק הדין בעניין קניון לב אשדוד מייתר פטור סוג זה, שכן משנקבע כי הסדר מסוג "הסדרי הקניונים" אינו הסדר כובל, אין הוא נכנס לגדרו של החוק, וממילא אינו נזקק לאישור בית הדין או לפטור מהממונה.



אף שניתן להבין את ההיגיון הכלכלי בעמדת הממונה, הפסיקה החדשה מעוגנת היטב בלשונו של החוק וכדי לעגן את עמדת הממונה יידרש האחרון לשינוי חקיקה. נוכח המגמה השלטת עד לאחרונה, להרחיב את גבולות ההסדר הכובל, עמדת הפסיקה מבורכת במיוחד לנוכח היבטיו הפליליים של חוק ההגבלים העסקיים.