השופט ניסים לא התרשם מעמדת לחמן מסר: דחה התביעה הייצוגית נגד עזי פויכטונגר בגין אי ביצוע הצעת רכש מיוחדת

שופט ביהמ"ש המחוזי בתל אביב, ניסים ישעיה, לא התרשם מעמדת היועמ"ש שהוגשה במסגרת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית שהוגשה כנגד עזריאל פויכטונגר, בטענה שלא ביצע הצעת רכש מיוחדת למחזיקי מניות פויכטונגר השקעות , בעת שבינואר 2001 הפך לבעל השליטה, כשאחזקותיו עלו אל מעבר ל-25% בחברה.



עמדת היועמ"ש אותה עת, אליקים רובינשטיין, נכתבה למעשה ע"י המשנה ליועמ"ש לעניינים כלכליים דוידה לחמן מסר, אשר צידדה באישור התביעה הייצוגית שהוגשה בגין אי ביצוע הצעת הרכש המיוחדת בנסיבות המקרה, אך למרות זאת השופט ישעיה דחה את הבקשה לאישור התביעה הייצוגית. היקף התביעה הוערך על ידי התובעת בכ-11 מיליון שקל.



את התביעה והבקשה להכיר בה כייצוגית הגישה חברת נוסבאום אריגי ריפוד, שהחזיקה בעבר במניות בפויכטונגר השקעות, וזאת באמצעות עוה"ד עמית מנור ויוקי שמש.



התובעת טענה, כי בראשית ינואר 2001 אישרה פויכטונגר השקעות הצעה חריגה להקצאה פרטית של 300 אלף מניות לעזריאל פויכטונגר, במחיר מימוש של 6.61 שקלים למניה. מימוש מלוא ההצעה היה מביא את פויכטונגר, שהחזיק באותה עת בכ-22% ממניות החברה, לאחזקה של 23.6% מהון המניות של החברה.



ואולם, כך נטען בתביעה, באפריל 2001, לפני שמימש פויכטונגר את ההקצאה הפרטית, הוא רכש מניות בחברה שהביאו אותו לאחזקה של 24.59% מהון המניות. רק בסוף אפריל, טענה החברה, מימש פויכטונגר את ההצעה הפרטית ורכש 10,000 מניות נוספות, שהביאו אותו לאחזקה של 25.02% מהון המניות של החברה.



לטענת התובעת, לפי חוק החברות, היה על פויכטונגר לבצע בשלב זה הצעת רכש מיוחדת של לכל הפחות 5% מהון המניות של החברה.



התובעת הסכימה בתביעה כי פעולותיו של פויכטונגר ענו לכאורה על דרישות החוק, הקובע כי במקרה של רכישת דבוקת שליטה של למעלה מ-25% באמצעות רכישת מניות בהקצאה פרטית, אין צורך לבצע הצעת רכש מיוחדת.



אולם לטענת התובעת, פויכטונגר הכין לעצמו "בנק מניות" באמצעות אישור ההקצאה הפרטית מבעוד מועד, כאשר למעשה לפי המידע שהיה קיים באותה עת בפני החברה שאישרה את ההקצאה לא היה אמור פויכטונגר להפוך לבעל דבוקת שליטה בעקבות ההקצאה.



התובעת טענה כי פויכטונגר, ברוכשו מניות נוספות לפני ביצוע ההקצאה הפרטית, עשה שימוש ב"בנק המניות" שייצר, כדי לעקוף את הוראות חוק החברות בנוגע לביצוע הצעת רכש מיוחדת. לטענתה, פויכטונגר עשה שימוש ציני בסעיף הפטור וחטא לכוונת המחוקק.



לפי הנטען, פויכטונגר המשיך לאחר שרכש דבוקת שליטה בדרך זו לרכוש מניות בחברה, עד שהגיע לאחזקה של כ-27.3% בחברה כאשר את אחזקותיו מכר חודשים ספורים לאחר מכן לקבוצת פלד-גבעוני במחיר של 15.46 שקל למניה וגרף כ-62 מיליון שקל. התובעת אמדה את הנזק שנגרם לבעלי המניות, כתוצאה מהימנעותו של פויכטונגר מביצוע הצעת הרכש בעת שרכש את דבוקת השליטה בחברה, בכ-11 מיליון שקל.



פויכטונגר מנגד טען, באמצעות עוה"ד ליפא מאיר, חנן פרידמן ושירלי יפרח, כי המחוקק קבע את החובה לבצע הצעת רכש מיוחדת כדי להעמיד לבעלי המניות בחברה מכשיר שבאמצעותו יוכלו לסכל את מכירת דבוקת השליטה בחברה. לגישתו, בסעיף הפטור, ויתר המחוקק על הדרישה הזו בעת הקצאה פרטית, שכן במצב כזה העסקה מאושרת ממילא בכל מוסדות החברה, ובכלל זה באסיפה הכללית של בעלי המניות. בכך, טוען פויכטונגר, ניתנת לבעלי המניות האפשרות להביע את דעתם בעניין.



כאמור, לאחר שהוגשה התביעה ותגובת פויכטונגר הגישה לחמן מסר, באמצעות עו"ד יעל ורבה מפרקליטות תל אביב, הודעת הצטרפות להליך ועמדה לפיה יש לאשר את התביעה כייצוגית.



לחמן מסר טענה, כי פויכטונגר לא היה רשאי לרכוש את דבוקת השליטה בחברה באופן שבו עשה זאת. "אם ייקבע אחרת, יסוכל הרציונל העומד בבסיס החוק והסעיף המחייב הצעת רכש מיוחדת יהפוך לאות מתה", כתבה המשנה ליועמ"ש.



לחמן מסר טענה, כי פויכטונגר לא הביא בפני האסיפה הכללית את מלוא המידע לפני אישור ההקצאה הפרטית ולא התייחס כלל לאפשרות שהוא ייהפך בגין מימוש ההצעה לבעל שליטה בחברה. בהצעה אף נקבע במפורש שהקצאת המניות לא תהפוך אותו לבעל שליטה, ולכן הדבר נעשה בניגוד לחוק.



"יש לקבוע כי בכל מקרה שבו נמנע רוכש דבוקת שליטה מביצוע הצעת רכש מיוחדת, תוך הסתמכות על החריג שבסעיף הנוגע להצעה פרטית, יש להביא בפני בעלי המניות המאשרים את ההצעה הפרטית את כל המידע הרלוונטי, ובכלל זה את העובדה שבעקבות ההצעה תירכש דבוקת שליטה", כתבה לחמן מסר בעמדה שהוגשה.



כאמור, למרות עמדתה של לחמן מסר החליט המשנה לנשיא המחוזי ישעיה ניסים לדחות את הבקשה לאישור התביעה כייצוגית. בהחלטה קובע ניסים, כי הוראת הפטור מביצוע הצעת רכש מיוחדת היא ברורה וחד משמעית ובלתי מותנית.



"די אם רכישת דבוקת השליטה נעשתה באמצעות רכישת מניות מהצעה פרטית כדי לפטור את הרוכש מהפניית הצעת רכש לשאר בעלי המניות של החברה", קובע ניסים ומוסיף כי אין זה משנה מה כמות המניות שנרכשה באותה הקצאה פרטית.



"כל עוד בוצעה רכישת מניות החברה הציבורית "שכתוצאה ממנה יהפוך אדם להיות בעל דבוקת שליטה...באמצעות הצעה פרטית, פטור הרוכש מפניה בהצעת רכש לבעלי המניות", אומר ניסים.



ניסים אף דוחה את עמדתה של לחמן מסר, לפיה לבעלי המניות היתה חסרה אינפורמציה בעת שאישרו את ההצעה הפרטית. לגישתו המידע הרלוונטי שהיה ידוע לבעלי המניות בעת אישור ההקצאה הוא שמימוש כל המניות באותה הקצאה לא תביא את פויכטונגר לגיבוש דבוקת שליטה.



"באשרם את ההצעה הפרטית, את תנאי רכישת המניות ע"י המשיב ואת מספר המניות שהוקצו, הניחו בעלי המניות, כך על פי מידת ההגיון והשכל הישר, כי אין מדובר ברכישת דבוקת שליטה. על כן אין לדבר, במקרה זה, על העלמת או אי הבאת מידע רלוונטי בפני האסיפה הכללית בעת אשור הקצאת המניות לפויכטונגר", אומר ניסים



לאור זאת, אומר השופט כי אם בכל זאת עלה בידי פויכטונגר לרכוש את דבוקת השליטה באמצעות רכישה של חלק מזערי בלבד, ממניות ההצעה הפרטית אין לראות ברכישה כזו, כשלעצמה, רכישה שלא כ