השופטת עדנה ארבל: הגשת ערבות בנקאית גבוהה מהנדרש עלולה להביא לפסילת הצעה במכרז

שופטת ביהמ"ש העליון, עדנה ארבל, קובעת כי ערבות בנקאית שניתנה במסגרת הצעה במכרז, שבה סכום הערבות גבוה מהנדרש, תגרום לפסילת ההצעה עקב פגיעה בעיקרון השיוויון.



עד היום היה נהוג כי ערבות בנקאית נמוכה מהנדרש מביאה לפסילת הצעה, אך טרם נדון מצב בו חברה העמידה ערבות בנקאית גבוהה בעשרות אחוזים מעבר לנדרש.



המדובר בערעור שהגישה חברת אמנון מסילות מעלות את מרכז שוש סלע כנגד המועצה המקומית מג'אר בגין ביטול מכרז למתן שירותי הסעות למוסדות ומפעלים באזור הצפון.



החברה הגישה את הצעה למכרז כאשר שני פרטים בהצעתה היו לכאורה בעייתים. ראשית, סכום הערבות שהחברה הוסיפה כחלק מתנאי המכרז היה גבוה במידה רבה מן הדרישה ל-10% מסכום ההצעה - שהיה אמור לעמוד על כ-284 אלף שקל - והיא צרפה להצעתה ערבות בסך 400 אלף שקל.



שנית, קיים שוני בין שני עותקי ההצעה שהגישה המערערת, באשר לעלות הפעלת אחד מקווי ההסעות שהוצעו, כך שבעותק אחד צוין כי מחיר הפעלת הקו הינו 280 שקל, בעוד שבעותק השני צוין כי המחיר הינו 380 שקל.



עם סיום המכרז התקיימה ישיבה של ועדת המכרז לפתיחת המעטפות, אך תוצאות המכרז לא פורסמו. כשהמערערת פנתה למועצה שתפרסם את התוצאות האחרונה, הודיעה לה כי הוחלט לבטל את המכרז. המערערת החליטה להגיש תביעה כנגד המועצה בגין נזקים כספיים שנגרמו לה, לטענתה, עקב ביטול המכרז.

בית המשפט המחוזי דחה את התביעה וקבע כי המועצה היתה רשאית לבטל את המכרז לפי התנאים שנקבעו בו. בנוסף הוא קבע גם כי הצעתה של המערערת פסולה בגין הערבות הבנקאית הגבוהה שהוגשה במסגרתה ולאור השוני בין עותקי ההצעה שלה בהתיחס למחיר בו נקבה בקו ההסעה.



גם הערעור נדחה ע"י ביהמ"ש העליון, כאשר השופטת ארבל מתייחסת לנושא הערבות הבנקאית הגבוהה וקובעת כי היא מהווה פגם בגינו יש לפסול את ההצעה במכרז:

"העמדת סכום ערבות העולה באופן משמעותי על הסכום הנדרש על פי תנאי המכרז פותחת פתח לפגיעה בשוויון בין המציעים במכרז", אומרת ארבל, "הפגיעה בשוויון הינה בכך שהמציע המעמיד ערבות גבוהה מהנדרש עשוי לקנות יתרון על פני יתר המציעים שעמדו בתנאי המכרז, יתרון הגלום בכך שלוועדת המכרזים ידוע וברור כי במידה שאותו מציע לא יעמוד בהתחייבויותיו על פי המכרז, סכום הכסף שיועמד לשיפויה יהיה גבוה מזה שתקבל אם תבחר בכל אחד מהמציעים האחרים שעמדו בתנאי המכרז".



"העמדת ערבות גבוהה מהנדרש עשויה להביא להשפעה עקיפה על אופן בחינתה של ועדת המכרזים את ההצעה, ולהקים חשש לנסיונו של המציע להשפיע על שיקול דעת הוועדה", מסכמת ארבל, "על כן, בהיעדר נימוק או הסבר מטעם המציע לגובה הערבות שהעמיד, קם חשש באשר למניעיו, וגם כאשר פעל המציע בתום לב, החשש לפגיעה בשוויון בפני ועדת המכרזים בעינו עומד"



בעמדתה זו של ארבל תמכה גם השופטת איילה פרוקציה, אך התנגד לה השופט אשר גרוניס.



גרוניס בהחלטתו אמנם דחה את הערעור, אך לעניין הערבות הבנקאית הוא אומר כי "יש לזכור כי אין עסקינן במקרה בו מציע במכרז מצרף להצעתו ערבות בנקאית שסכומה נמוך מן הנדרש. פשיטא, שפגם כזה יביא לפסילת הצעתו".



"במקרה הנוכחי", אומר גרוניס, "הוגשה ערבות בנקאית שסכומה גבוה מן הנדרש. השיקולים לבחינת העניין אינם בהכרח זהים. ברי, כי המטרה לשמה מוגשת ערבות בנקאית מושגת מקום שהערבות גבוהה מן הנדרש. החשש שמא תשפיע ערבות גבוהה מן הנדרש על שיקול הדעת של ועדת המכרזים שלא כדין נראה לכאורה רחוק משהו".