האמנם נושה מובטח?!

מאת יריב קסנר וליאת נגר

בפסק-דין שניתן לאחרונה בעניינו של פושט רגל יחיד בבית-המשפט המחוזי בת"א (בש"א (ת"א) 26205/00 - הלכת גרבש) קובעת השופטת אלשיך כי עיכוב הליכים, לאחר מתן צו כינוס נכסים יחול אוטומטית גם על הליכי מימוש על-ידי הנושים המובטחים.

זאת בניגוד לפרשנות שניתנה עד כה לסעיף 20(ב) לפקודת פשיטת הרגל לפיה המגבלה הקיימת על פתיחה בהליכים משפטיים לאחר צו הכינוס או תחילת הפירוק (בחברה) אינה חלה על נושה מובטח ואינה פוגעת ב"כוחו של נושה מובטח לממש את ערובתו או לעשות בה בדרך אחרת".

לשיטת השופטת, על בית-המשפט לפקח על הליך מימוש הבטוחה על-ידי הנושה המובטח וזאת על-מנת להגן על האינטרסים של הנושים הבלתי מובטחים. המדובר בעיקר במצב בו שוויו של הנכס המשועבד עולה על שוויו של החוב.

זכות שאינה מוחלטת

השופטת דוחה את הגישה לפיה הזכות הקניינית הצומחת לנושה מן השעבוד הינה זכות מוחלטת וקובעת כי יש לאזן בין האינטרס הכלכלי של הנושה המובטח לבין זכויותיהם של הנושים הבלתי מובטחים. במסגרת הליך הפיקוח, וכדי להפסיק את עיכוב ההליכים, יידרש הנושה המובטח להגיש לבית-המשפט בקשה להמשך הליכי המימוש בה יצוינו פרטי השיעבוד ושומתו של הנכס.

"רק לאחר שיעתר בית-המשפט לבקשה ויגדיר את אופן הפיקוח של הנאמן וכונס הנכסים הרשמי על הליכי המימוש, ימשיך הנושה המובטח במימוש הנכס", קובעת השופטת.

נושה מובטח ללא תמריץ

פסק הדין מבטא את חוסר הנוחות שחשה השופטת אלשיך מהתמריץ הקיים לנושה המובטח, שלא למצות את הפוטנציאל הכלכלי הגלום בנכס ועל-ידי כך לקפח את זכויות הנושים הרגילים. נראה כי הראציונל העומד בבסיס פסיקתה עולה בקנה-אחד עם הרצון לעשות צדק בין כל הצדדים המעורבים בהליך פשיטת הרגל.

השיעבוד, בשונה מזכויות קנייניות אחרות, מקנה לבעליו זיקה בנכס, המוגבלת לגובה החוב בלבד. עם זאת, על-מנת למזער את הסיכון, נוטים המלווים לשעבד נכס ששוויו עולה על גובה החוב, ובכך מובאות בחשבון הן האפשרות לפיגור בתשלומים מצד החייב והן אפשרות לירידה בערך הבטוחה.

לפיכך, כדברי השופטת "לא קיים תמריץ אמיתי לנושה מובטח להשיג תמורה מירבית עבור הנכס והחשש הוא שהנושה המובטח יעדיף קונה מהיר על-פני קונה במחיר ראוי". מצב זה מדיף ריח חזק של חוסר צדק כלפי הנושים הרגילים (בעלי האינטרס השיורי בבטוחה) ודומה כי פסיקתה של השופטת אלשיך קוראת לתיקון עולם.

למרות שבית-המשפט אינו סומך את החלטתו על טיעונים שמקורם בתיאוריות כלכליות, הרי שישנן גם הצדקות מסוג זה למתן עדיפות חלקית בלבד לנושים המובטחים, בין היתר כדי לתמרץ את הנושים לפקח על החייב ולא לנוח על זרי הבטוחה.

הערכה מחדש של סיכוני האשראי

ככלל, הסדר המצמצם את עוצמתה של הזכות הקניינית בשיעבוד אינו דבר חדש במציאות המשפטית הקיימת, כך שיש שיאמרו שפסיקה זו אינה מרעידה את אמות-הסיפים, ככל שהדברים נוגעים לזכות הקניינית של הנושה המובטח.

אולם, לדעת הכותבים, יוצא שכרו של פסק-הדין בהפסדו. ראשית, הערמת קשיים על יכולתו של הנושה המובטח לממש את בטוחתו, כך שהעיכוב יגרום לו הפסדים כספיים (למשל, בגלל ירידת ערך הבטוחה או בשל טיב המלאי עליו הוטל שיעבוד צף) תוביל להערכה מחדש של הסיכון הגלום באשראי הניתן ללווה, שתתורגם להעלאת שער הריבית על החוב.

תהליך שכזה יוביל, קרוב לוודאי, לפגיעה ביכולת לגייס אשראי. כידוע, לבנקים ולמשקיעים הגדולים תפקיד מכריע בהקניית ההון הנחוץ כל כך לפיתוח המשק ולכן קיים ערך מוסף, בעל חשיבות מרכזית, ברצון לעודד מתן הלוואות ע"י הענקת הפריווילגיה, הגלומה בזכות לממש את השיעבוד באופן מיידי ובלתי תלוי.

גדל הסיכוי לחדלות פירעון

בנוסף, יגדל הסיכוי לכניסתו של החייב למצב של חדלות פרעון - מצב זה מסכן בעיקר את הנושים הרגילים - להם אין מקור להפרע הימנו. בכך עשויה פסיקה זו לפעול כחרב פיפיות כנגד הנושים הרגילים עליהם מלכתחילה בקשה השופטת להגן. גם ההליך המשפטי המורחב אותו מנסה לעגן בית-המשפט יביא לעלייה בהוצאות הצדדים, דבר שיבוא, קרוב לוודאי, לידי ביטוי בגובה הריבית שתאיץ את האפקט שהוצג לעיל.

שיקולי עומס מערכתי ותביעות קנטרניות

צירופו האוטומטי של כונס הנכסים הרשמי כמשיב לבקשתו של הנושה המובטח בהליך הנדון, תוביל להוצאות נוספות שיבואו מכספו של משלם המיסים. אין צורך להכביר מילים על העומס שעתיד להתגבר בבתי המשפט, העמוס ממילא, כתוצאה מהעובדה שכל נושה שבידו בטוחה יידרש כעת להתדפק על שערי בית-המשפט, כדי לקבל אישור להמשך תהליך המימוש.

זאת ועוד, פסק-דין זה פותח פתח לתביעות קנטרניות מצד נושים רגילים כל אימת שנכס מומש במחיר שאינו תואם במדויק את שומתו, כפי שאושרה בהליך האמור. יוצא, שהנטל יציר הפסיקה, יוטל דווקא על שכמם של החייב, של הנושים הרגילים, של החברה (society) ושל המערכת המשפטית- היינו, כל הגורמים פרט לנושה המובטח.

יתרה מזאת, נראה, שבפסיקתה זו מטילה השופטת ספק ביכולת הפיקוח של ההוצאה לפועל על תהליך מימוש הנכס, בהכניסה את בית המשפט כגורם מפקח נוסף, בעל סמכות בלעדית לאשר את הפסקת עיכוב ההליכים במימוש הנכס.

אולם, האם מהלך שכזה, חשוב ככל שיהא, ראוי שיתבצע בדרך של חקיקה שיפוטית? זאת בעיקר לאור העובדה, כי זכותו הקניינית של הנושה המובטח מוגנת בחוק יסוד, המחייב כי כל פגיעה בזכות חוקתית תעשה בכפוף לתנאי פסקת ההגבלה.

ראוי לציין, כי כחודשיים לפני מתן פסק-הדין בעניין גרבש, ניתנה החלטה ע"י השופטת פרוקצ'יה בבית-המשפט העליון, המסתמכת על פסיקה קודמת, לפיה "מושכלות ראשונים הם כי לנושה מובטח שבידו שעבוד קנייני להבטחת חובו היכולת להיפרע את חובו באמצעות מימוש הנכס המשועבד וזאת במישרין וללא תלות בהליכים אחרים או בנושים אחרים ובמנותק גם מהליכי הוצאה לפועל רגילים ... או מהליכי פשיטת רגל או פירוק באם אלה מתקיימים" (רע"א 102/00).

מכאן ניתן אולי ללמוד על עמדתו של בית-המשפט העליון בנוגע לשימור זכויותיו הקנייניות של