פטור בגין מכירת מניות נסחרות בחו"ל של חברה תעשייתית - האמנם?

מאת בן-ציון ציטרין

מעמדה של חברה כ"חברה תעשייתית" - כהגדרתה בחוק עידוד התעשייה (מסים), התשכ"ט-1969 - מקנה לה הטבות רבות, לעומת חברה שאינה מוגדרת ככזאת. ההטבות מוקנות בדרך כלל לחברה עצמה, אך לעתים גם ישירות לבעלי מניותיה.

בין ההטבות המוקנות לחברה עצמה ניתן למנות את הכרה בהוצאות להנפקת מניות הנרשמות למסחר בבורסה; הפחתה בגין סכומים ששולמו לרכישת פטנט, וזכות לניצול פטנט או ידע; מתן אפשרות להגשת דו"ח מס מאוחד עם החברה האם או החברה הבת; שיעורי פחת מואצים בגין מבנים וציוד, ואף הפחתה בתשלומים בגין ארנונות לרשויות המקומיות.

לדברי רואי החשבון דני גבאי ויצחק צ'יקורל, מהמחלקה למסים של משרד בריטמן אלמגור מרשת דלויט-טוש, ההטבה העיקרית המוקנית כיום לבעלי המניות בחברה תעשייתית היא במקרה של חברה שמניותיה רשומות בבורסה בחו"ל.

מכירת מניות סחירות בבורסה בישראל על ידי יחיד תושב ישראל פטורה ממס, אך במקרה של רווח הון ממכירת ני"ע הנסחר בחו"ל, יחול עליו שיעור מס של 35% בגין רווח ההון הריאלי. במקרה כזה, מנוכה מס במקור של 5% מהתמורה ממכירת ני"ע. במקרה של מכירת מניה של חברה תעשייתית (או חברת אחזקות תעשייתית) הנסחרת בחו"ל, מושווה מעמדה לזו של מניה הנסחרת בבורסה בישראל, ורווח ההון בגין מכירתה פטור ממס, ואז גם לא מנוכה מס במקור. לדברי השניים, במקרה כזה הבעייתיות כרוכה בחוסר הוודאות לגבי מעמד החברה כחברה תעשייתית.

ההטבות המוזכרות לעיל מותנות כאמור במעמדה של החברה כחברה תעשייתית, כהגדרתה בחוק עידוד התעשייה כדלקמן: "חברה תעשייתית" - חברה תושבת ישראל שלפחות 90% מהכנסותיה בשנת מס, למעט הכנסות ממלווה ביטחון, הם ממפעל תעשייתי שבבעלותה.

"מפעל תעשייתי" - מפעל שבבעלות חברה תעשייתית שעיקר פעילותו בשנת המס היא פעילות ייצורית; לעניין זה יראו, בין היתר, את הפעולות המפורטות בתוספת כפעילויות שאינן ייצוריות.

פסקי דין רבים ניתנו בעבר לגבי הפרשנות הראויה להגדרות הנ"ל. בתחילה נקבע בהלכת ניקוב (ע"א 798/85) שפעילות ייצורית היא יצירת יש מוחשי חדש מיש מוחשי אחר, אך בעקבות ההתפתחות הטכנולוגית המואצת נזדקקו בתי המשפט גם למבחנים נוספים כגון: מספרם וטיבם של שלבי הייצור השונים, מספרן וטיבן של המכונות המופעלות במפעל והיקף פעילותו הכלכלית. לדעת השניים, רק בדיקת כל הנתונים ותוצאתם המצטברת צריכה להכריע בשאלה האם המפעל ראוי להכרה כמפעל תעשייתי-ייצורי.

בין היתר, נותח מעמדן של חברות לעיבוד נתונים, בתי דפוס וחברות תוכנה (הלכות מלל, מסדה, דפי זהב ורעיונות), אך גם פסקי דין אלו ניתנו לפני יותר מ-10 שנים.

על סוגיית החשיפות בגין מכירת מניות נסחרות בחו"ל של "חברה תעשייתית" אומרים גבאי וצ'יקורל: "למיטב ידיעתנו, רשויות המס אינן נוהגות להעניק אישור רשמי על מעמדה של החברה כחברה תעשייתית. מצב זה יוצר אי ודאות לגבי מעמדה של חברה שמניותיה נסחרות בבורסה בחו"ל. בהיעדר אישור רשמי, הבנקים והברוקרים שעליהם מוטלת חובת ניכוי המס במקור, מחליטים כל אחד לעצמו האם מדובר בחברה תעשייתית. בהתאם לכך נקבע מעמדה של המניה: האם היא 'מעל לקו' או מתחתיו, כלומר האם ינוכה מס במקור של 5% מהתמורה בעת מכירתה, או שיתייחסו אליה כאל חברה תעשייתית ואז לא ינוכה מס במקור".

לעתים, אומרים השניים, נוצרים מצבים בהם בבנק או אפילו בסניף מסוים ינכו מס במקור, ואילו בבנק או בסניף אחר לא ינכו. בהחלטתם, מסתמכים הבנקים והברוקרים בדרך כלל על התשקיפים לפיהם מונפקות המניות (באותם תשקיפים מצוין האם מדובר בחברה תעשייתית). לעתים ההחלטה מתקבלת על סמך שיחות והצהרות של מנהלי החברה.

ואולם לדברי השניים, מעבר למורכבות בקביעת מעמדה של חברה כחברה תעשייתית, יש לזכור כי מעמד זה נבחן מדי שנה מחדש.

בדיקה של רשויות המס, כמה שנים מאוחר יותר, עלולה להעלות כי לא מדובר בחברה תעשייתית. קביעה כזו, מעבר לשלילת ההטבות שמוקנות לחברה ישירות וההשלכות הכרוכות בכך לגבי חוסר הפרשה למסים בדו"חות הכספים, היא גם רבת משמעות לגבי בעלי המניות.

במקרה כזה, בעל מניות שמכר את מניותיו לפני שנים מספר והתייחס אל הרווח הנ"ל כרווח פטור, עלול להידרש לשלם מס של 35% על הרווח הריאלי, ואילו הבנק שלא ניכה מס במקור, עלול להיחשף לדרישה מצד רשויות המס, להשלים את החסר מכיסו. במקרה כזה, גם מנהלי החברה שהצהירו בתמימותם בפני הבנקים והברוקרים על מעמדה של החברה כחברה תעשייתית, עלולים להיחשף לתביעות.

בהעדר אישורים מרשויות המס, וכדי להגן על עצמם ועל החברה מהחשיפות הצפויות, ממליצים גבאי וצ'יקורל למנהלי החברה להצטייד בחוות דעת מקצועית של מומחה מס, שתתמוך במעמד החברה כחברה תעשייתית. לדבריהם, יש לדאוג לבדיקה מחודשת, מדי תקופה, כדי לוודא שמעמד זה אכן נשמר.

כאן המקום לאזכר גם את הלכת פרומדיקו (ע"פ 1182/99) בבית המשפט העליון, לפיה מומחים הבקיאים במקצועם, המייעצים לנישום כיצד לנהוג בתחום המס, עשויים להביא למצב שבו יוכל הנישום לצאת ידי חובת הדין באם הסתמך על עצתם, אפילו אם נמצא מאוחר יותר כי עצת המומחה שניתנה היתה מוטעית.

הסתמכות בתום לב על ייעוץ מקצועי ראוי, עשויה לשלול הנחה בדבר מודעות הנאשם לקיומה של חבות המס. העדר פניה ישירה ליועץ וקבלת חוות דעת כתובה ממנו, תקשה מאוד על טענת ההסתמכות, מאחר שיתעורר החשש שהיועץ לא היה בר סמכא באותו תחום, או שלא יהיה ברור אם כל העובדות החשובות לעניין היו ידועות ליועץ. בנוסף, יהיה קושי להוכיח דברים שנעשו או נאמרו שנים קודם לכן, מבלי שיהיו לכך ראיות משכנעות.