בשבועות הקרובים יוכרע גורלה של הצעת חוק רטרואקטיבית, מעוותת, לא מידתית ופופוליסטית, שעיקרה הוא החזר מקדמה בשל ביטול אירוע פרטי הקשורה לתקופת הקורונה. בין יתר הנפגעים הישירים נמנים בעלי אולמות האירועים. עיקרה של הצעת החוק הוא בקביעה כי "על אף האמור בכל דין או חוזה, מי שהתקשר בחוזה לקיום אירוע פרטי באולם אירועים ושילם מקדמה לפי אותו חוזה למפעיל אולם האירועים, והאירוע בוטל בשל הגבלות נגיף הקורונה, ישיב לו מפעיל האולם את המקדמה בתוך שלושה חודשים ממועד האירוע המקורי (או עד ליום 1 באוקטובר 2020, לפי המאוחר מביניהם).
לטעמי, צריכה להיות הצדקה משמעותית לחקיקה מפלה, רטרואקטיבית או הפוגעת בהרמוניה של המשפט הישראלי ובחקיקת היסוד שלו. דיני החוזים עיצבו מצבים של פגיעה בחוזה מחמת כוח עליון (בענייננו, הקורונה) ואין מקום להוסיף עליהם חקיקה לא-מידתית ומפלה.
החקיקה בהצעת החוק מפלה לרעה סקטור שלם לעומת סקטורים אחרים, ומצויה בניגוד לתפיסה של הדין הישראלי, כשהיא פוגעת בוודאות שיצר הדין הישראלי ביחס לחוזים. חופש החוזים עומד בבסיסו של המשק החופשי, ומשום כך הוא זכות יסוד חוקתית במשפט הישראלי, שפגיעה בו היא פגיעה בעקרונות של חירות וקניין. זהו העיקרון שמאפשר את קיומה של הכלכלה התחרותית וחיי מסחר תקינים, ומתוכו צומחת תועלת חברתית, שכן תוצאת הגשמת האוטונומיה של הפרט ובמיוחד רצונו החופשי, היא השאת הרווחה החברתית הכוללת. לחופש החוזים יש מאפיין מהותי - החופש להחליט על ההתקשרות ולקבוע את תנאיה.
הקושי החוקתי העיקרי שהצעת החוק נתקלת בו נוגע ליומרתה של לשנות למפרע את דיני החוזים, כך שהשינוי יחול על מערכות יחסים חוזיות, שעוצבו טרם כניסת החוק המוצע לתוקף. כלל הוא, שמעשי חקיקה חלים מכאן ולהבא. ולכן, חוק המשנה לאחור את הדין נוגד את עקרונות יסוד של שיטת המשפט. תפיסת היסוד היא שהחלת חוק חדש על עסקה שתמה ונשלמה לפני צאת החוק, והנוגעים בדבר עשו והשלימו אותה בסומכם על הדין שהיה נוהג אותה שעה, עלולה לגרום עוול ואי-צדק. חקיקה רטרואקטיבית או רטרוספקטיבית אינה צודקת, יוצרת אי וודאות, פוגעת בציבור ומהווה פגיעה בעקרונות שלטון החוק ובאמון הציבור במוסדות השלטון.
במשפט האזרחי והמסחרי, בפרט, נודעת לאיסור על חקיקה רטרואקטיבית חשיבות מיוחדת, משום שבני אדם ותאגידים מבססים את חישוביהם העסקיים על הדין הקיים, ואילו שינוי רטרואקטיבי פוגע קשות באפשרות לערוך תכנון עסקי ולבצע עסקאות. הרשות המחוקקת חייבת להתחשב בגורם ההסתמכות, כנגזר מתפקידה לפעול בסבירות והגינות.
בסיטואציה החוזית, ניצבים מזמין שירותים וספק שירותים, המחלקים ביניהם את האחריות לסיכונים ולסיכויים הנובעים מחוסר הוודאות באשר למצבי דברים עתידיים, אשר נוגעים להם בלבד. הצדדים אלה מעצבים את ההסדר החוזי שביניהם כרצונם, כאשר דיני החוזים מספקים להם מסגרת של כללי ברירת-מחדל. כעת, מציעים מגישי הצעת החוק שינוי רטרואקטיבי בחלוקת הסיכונים שבין שני הצדדים. מצב כזה הוא פגיעה אנושה בוודאות ובעקרונות ההסתמכות.
הדיון הציבורי בשאלת המקדמות ששולמו לבעלי אולמות האירועים לוקה בהצגה חלקית ומעוותת של מפת האינטרסים המעורבים בו ונגועה בהטיות קוגניטיביות. ההתבוננות השטחית בצדדים המעורבים משני צדי המתרס רואה מצד אחד אנשים פרטיים רבים שנפגעו מתשלום מקדמות ומן הצד השני - מספר קטן-יחסית של בעלי עסקים, ונטיית הלב היא אפוא להעדיף את הרבים על פני המעטים. הצגה זו היא פשטנית ומוטה. להתערבות בדיעבד בכללים הנוגעים בחוזים שכבר נחתמו, לאחר שהצדדים להם ניהלו משא ומתן אינדיווידואלי על תנאיהם, נודעת משמעות הרת-אסון ליתר השחקנים במשק. הציבור הרחב, בסופו של דבר, יישא בעיקר הנזק שייגרם במקרה שחוזים יבוטלו או ישונו בדיעבד מכוח גזירה שלטונית, בעקבות לחץ סקטוריאלי זה או אחר.
הצעת החוק אף אינה לוקחת בחשבון, כי בין מזמין אירוע למפעיל-אולם אין חוזה אחיד, אלא דיפרנציאלי. חקיקה אחידה ולא דיפרנציאלית מעלה אפוא ריח בלתי נעים של פופוליזם.
פרופסור חמי בן נון הוא נשיא הפדרציה לבוררות, חוקר הטיות קוגניטיביות ומרצה במרכז האקדמי שערי מדע ומשפט.