מה המשמעות של חוק המחייב להחיל שוויון בין מתמודדים שונים במכרז, כשרשימה כה ארוכה של "יוצאים מן הכלל" מתלווה אליו? אם מוסיפים לכך אם העובדה שהחוק חל על כל משרדי הממשלה, אפשר לשמוע למרחוק את הצפצוף על החוק: 80% מהמכרזים שפרסמו משרדי הממשלה בחצי הראשון של השנה היו בפטור ממכרז. כך עולה מנתונים שאסף אתר GOVO על מכרזים שפירסמו 9 משרדי ממשלה בין 15 בפברואר ל-15 באוגוסט השנה.
ומה סוגי הפוטר שביקשו משרדי הממשלה לאמץ? ובכן, כל מה שיעבוד - ובלבד שיאפשר לבחור את החברה הזוכה בלי כל-מני סיבוכי ביורוקרטיה מכבידים. דוגמאות יש למכביר. למשל, משרד התיירות פרסם מכרזים בפטור על השתלמויות ויחסי ציבור, משרדי הפנים והמשפטים פרסמו מכרזים בפטור בנושא ימי גיבוש, מחשוב, אבטחה, קייטרינג ומה לא.
על פי החוק, המדינה, כל תאגיד ממשלתי, מועצה דתית, קופת חולים ומוסד להשכלה גבוהה, ואף רשויות מקומיות ואזוריות, לא יתקשרו בחוזה לביצוע עסקה בטובין או במקרקעין, או לביצוע עבודה, או לרכישת שירותים, "אלא על פי מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". עם זאת, סעיף 4 לחוק חובת המכרזים קובע, כי על אף חובה זו ניתן לקבוע בתקנות סכומי עסקות או סוגי עסקות שלגביהם אין חובה לערוך מכרז, או שניתן לערוך לגביהם "מכרז סגור".
בהתאם לסעיף זה הותקנה רשימה ארוכה של תקנות שבמסגרתן נקבעו פטורים מחובת עריכת מכרז, שבבולטים שבהם הם: התקשרות ששוויה אינו עולה על 50 אלף שקל; עסקות שבהן עריכת מכרז עלולה לפגוע פגיעה מהותית בבטחון המדינה, ביחסי החוץ שלה, בכלכלתה, בביטחון הציבור, או בסוד מסחרי או מקצועי של המשרד; במקרים של הארכה או הרחבה של הסכם שנחתם בהתאם למכרז לאחר שהסכם זה הגיע לסיומו בתנאים זהים לתנאי ההתקשרות המקורית, בנסיבות שבהן השמירה על האחידות נדרשת מטעמי חיסכון ויעילות; התקשרות של יחידת סמך, ששר האוצר קבע כי התקשרויותיה פטורות מחובת מכרז מטעמים של בטחון המדינה או יחסי החוץ שלה, או מטעמים מיוחדים אחרים; התקשרות לרכישת שירותים או טובין ייחודיים שעניינם תרבות, אמנות, בידור או הווי; התקשרות של לשכת הפרסום הממשלתית לפרסום בכלי תקשורת.
עלייה בשימוש בפטורים
"מאז הרפורמה בשנת 2009 אנו עדים לעלייה עקבית בשימוש בפטור ממכרז מצד משרדי הממשלה", אומר יואל אוחיון, מנכ"ל חברת גובו מכרזים, המפעילה מערכת מידע המרכזת את מאות המכרזים הנערכים בזמן אמת על ידי הגופים הממשלתיים, הציבוריים, המוסדיים והגופים הפרטיים הגדולים והמובילים ביותר במדינה. "משרדי ממשלה מעדיפים לעבוד עם ספק שהתרגלו לעבוד איתו ושכבר ביססו איתו יחסי עבודה נוחים. אם ייאלצו להוציא מכרז בכל פעם, הדבר יצריך תקופת למידה והסתגלות שלעתים עשויה לבוא על חשבון היעילות".
לתמונת העולם המושלמת של משרדי הממשלה נכנס סעיף קטן ומהותי והוא זכות הציבור לדעת על המכרזים הפטורים, משום שגם עליהם אפשר להגיש התנגדות. ועדת פטור משרדית היא ועדה שאליה פונה ועדת מכרזים של רשות שמבקשת להתקשר בפטור ממכרז, כדי לקבל אישור להתקשרות בפטור. הקביעה של ועדת הפטור לתת פטור ממכרז צריכה להתבסס על הוראות הדין, ולנמק מדוע ראתה לנכון לתת פטור בנסיבות העניין. על החלטה של רשות לפטור עצמה מעריכת מכרז ניתן להגיש עתירה מנהלית לבית המשפט לעניינים מנהליים.
הנתונים באדיבות גובו מכרזים ממשלתיים
"העדיפות היא לערוך מכרז פומבי רגיל גם במצב שבו קיים פטור רלוונטי שניתן לנצלו", אומר עו"ד דן פרידמן ממשרד עו"ד פרידמן, יונגר ושות' המתמחה בדיני מכרזים. "הוראות החשב הכללי קובעות, שיש עדיפות לביצוע התקשרויות בדרך של מכרז פומבי רגיל, באופן שקוף ככל הניתן בנסיבות העניין, הוגן ושוויוני, שמבטיח את מירב היתרונות לעורך המכרז, גם במקרים שבהם הותר לבצען שלא במכרז פומבי רגיל. כמו כן נקבע בהוראות כי גם במקרה של אי עריכת מכרז פומבי רגיל, יש לנהל את ההליכים לקראת ההתקשרות לפי עקרונות של הגינות, שיוויון, מרב היתרונות לעורך המכרז וכדומה".
הנה דוגמא מהימים האחרונים. החשכ"לית במשרד האוצר מתחה בזמנו ביקורת על משרד הבריאות ששכר את שירותיה של חברת שראל בפטור ממכרז. מדובר בחברה פרטית שרוכשת תרופות וציוד רפואי עבור מרבית בתי החולים בישראל מאז 1998. החשכ"לית מתחה ביקורת על התלות של מערכת הבריאות בחברה, ועל כך שהחברה מתנהלת בחוסר שקיפות והסכימה להאריך לאחרונה את הפטור שניתן לחברה ב-3 חודשים בלבד. עמדה זו סותרת את דעתו של משרד הבריאות, שסבור כי הודעת הפטור הנוכחית של אגף החשב הכללי פוגעת בפוטנציאל הרכש המרכזי, לא מאפשרת למצות את פעולות הטיוב של משרד הבריאות ומסכנת את האספקה השוטפת של ציוד ותרופות.
לדברי עו"ד פרידמן, השימוש של הרשויות בפטור ממכרזים נועד לצמצם את הביורוקרטיה הכרוכה בפרסום מכרז ולקצר הליכים. הבעיה היא, שלפעמים צמצום הביורוקרטיה בא על חשבון השיוויון בכך שהוא מונע השתתפות של שחקנים חדשים או אחרים בשוק, על חשבון היעילות, שכן האפשרות לקבל הצעות איכותיות יותר או זולות יותר יורדת. השאלה שצריכה לעמוד לנגד עינינו היא לא רק האם פטור לא השיג תוצאה זו או אחרת, אלא האם הוא פגע במתמודדים נוספים.
מנכ"ל גובו מכרזים אומר כי רשימת היוצאים מן הכלל לחוק יצרה מצב אבסורדי במשרדי הממשלה: "התוצאה היא עלייה מתמדת בהיקף המכרזים שמוציאים משרדי הממשלה, והעדפה של פקידי הממשלה את הביורוקרטיה הכרוכה בהשגת האישור לפטור מוועדת הפטורים - על פני ניהול הליך מורכב ומייגע, לכאורה, של מכרז".